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Texto del fallo de la Cámara Federal

Ratifica un fallo de primera instancia que rechazaba el pedido de cese de prisión por la detención sin proceso, más alla de los dos años. Los casos de Bussi y Menéndez.

AUTOS Y VISTO:

El recurso de apelación deducido contra la sentencia de fecha 12 de setiembre de 2006;

y CONSIDERANDO:Que la defensa de los imputados Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi, articula recurso de apelación contra la sentencia de fs. 242/249 en cuanto resuelve no hacer lugar a la solicitud de excarcelación interpuesta a favor de los imputados.

Alega la extinción de la acción penal declarada en la causa Menéndez Luciano Benjamín y otros s/delitos cometidos en la represión  por la C.S.J.N. con fecha 23/6/88 (311:1101 y ss); en la causa “Menéndez Luciano Benjamín  y otros s/delitos cometidos en la represión de la subversión” por la Cámara Federal de Córdoba mediante sentencia de fecha 4/12/89; causas 5159/98 “Scilingo” en la que el Juzgado Federal Criminal y Correccional N° 4 se declaró incompetente y remitió actuaciones al Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas quien declaró extinguida la acción penal conforme lo normado por el art. 10 de la ley 23.049;  causa 1699/99 también contra Scilingo, donde el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 1, también se declara incompetente.

Indica que, respecto a la libertad de sus defendidos, la Cámara de Casación Penal Sala IV ordenó mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2006 dictada en la causa “Vargas Aignasse, Guillermo” la inmediata libertad de sus defendidos. También en la causa “Plan Cóndor” que tramita ante el Juzgado Federal N° 7 de la Capital Federal, se dispuso la excarcelación de Menéndez y Bussi, bajo caución juratoria. Acompaña copias de las sentencias citadas.Manifiesta la defensa que, se encuentran excedidos todos los plazos establecidos en las leyes 24.390 y 25.340.Invoca la protección del derecho a la libertad emergente del art. 75 inciso 22 de la C.N., y del art. 7.5 y 8.1. de la C.A.D.H., art. 11 y 25 de la D.U.D.H., art. 9.1 y 14.2 del P.I.D.C.P.Respecto al tratamiento de la libertad en nuestra ley procesal refiere  a lo normado por los arts.1, 2, 3, 280 y 319 y cc. del C.P.P.N., de los cuales se deriva una interpretación restrictiva de la privación de la libertad, reproduce doctrina y jurisprudencia que sostiene dicha interpretación.Plantea en forma subsidiaria a la excarcelación peticionada, la concesión de arresto domiciliario en virtud a la avanzada edad de sus defendidos, y en el caso de Bussi, también a su estado de salud.Reitera reseña de datos relativos al período histórico en el que se produjeron los hechos.Efectúa reserva de recurso extraordinario, y de recursos de casación e inconstitucionalidad.

Que, se considera pertinente efectuar algunas consideraciones previas antes de emitir opinión sobre el tema a decidir.

En primer lugar con relación a la cosa juzgada alegada por la defensa de los encartados Bussi y Menéndez, corresponde afirmar que dichas cuestiones serán resueltas en los incidentes respectivos.Con referencia a la alegación de lo decidido por la Cámara Nacional de Casación Penal (Sala IV) en la causa Vargas Aignasse, dicha decisión no obliga a este Tribunal. Sin perjuicio de ello cabe agregar que dicha decisión fue adoptada, tomando encuentra aisladamente la referida causa en tanto en la presente resolución se analizará el contexto global de los hechos en los que se enmarca este proceso.Descartando entonces los primeros planteamientos introducidos por la defensa, consideramos que las cuestiones a resolver son las siguientes: (i) la vigencia del principio de libertad durante el proceso; (ii) concurrencia de riesgos procesales; (iii) plazos de duración de la prisión preventiva y plazo razonable, interpretación del alcance de la ley 24.390; (iv) razonabilidad de la duración del presente proceso; (v)  la pertinencia del derecho a cumplir prisión preventiva mediante la modalidad de arresto domiciliario.

I‑ Principio de libertad durante el proceso penal.Tal como sostuviera este Tribunal en las causas N°46.801 y N° 48.496, el régimen procesal de la libertad durante el proceso se encuentra regulado por el  art. 280 del C.P.P.N. el cual dispone que la libertad personal únicamente  podrá ser restringida  cuando resulte imprescindible para asegurar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley (en los límites absolutamente indispensables y de acuerdo a las disposiciones procesales) .

La norma procesal mencionada se inscribe en el principio de que la prisión preventiva es una institución de naturaleza meramente procesal y no debe implicar aplicación anticipada del derecho sustancial atento la presunción constitucional de inocencia emergente del art. 18 C.N., la que solo puede ser desvirtuada por la existencia de sentencia condenatoria con carácter de cosa juzgada.

El principio de inocencia encuentra asimismo consagración en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 7.2, 7.3 y 7.5) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XXV) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.1) .A su vez, el principio general emergente del art. 280 del C.P.P.N., encuentra su ratificación y debido correlato en la norma del art. 2 del C.P.P.N. que establece que toda disposición legal que coarte la libertad personal, deberá ser interpretada restrictivamente.Sobre tales presupuestos generales, el sistema establecido por el código de forma en los arts. 316 y 317 inc, 1° determinan un doble sistema de filtros para habilitar la concesión de la libertad caucionada durante el proceso, los que se encuentran regidos por el principio de proporcionalidad que exige una necesaria correlación entre el rigor de la medida de coerción a aplicar y el fin procesal a asegurar con dicha medida.El primer filtro que opera se produce con la habilitación de la libertad en caso de cumplimentarse un requisito positivo, consistente en que el máximo de la pena prevista en abstracto para el caso concreto no supere los ocho años,  presunción legal de no fuga. (Cfr.:“ Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación”, Editorial Ad‑hoc. Villela Editor, Buenos Aires,  2003,pag. 33)

El segundo tamiz opera aún dandose el caso de un máximo superior a los ocho años, cuando por las circunstancias del caso y las condiciones personales del procesado, se pueda  estimar procedente una condena de ejecución condicional, cobrando por tanto relevancia tanto (i) el tipo de pena, prisión y no  reclusión; (ii) el mínimo de la escala penal aplicable, tres años o menos (art. 26 C.P.); (iii) la ausencia de antecedentes condenatorios en el sentido del juego armónico con lo previsto por el art. 27 C.P. y (iv) el pronóstico de pena esperable y su modalidad de ejecución en tanto juicio hipotético conforme las pautas de los arts 26, 40 y 41 del C.P.( agregado por el autor y que compartimos).

Sin embargo la  pena eventualmente aplicable no constituye  una presunción  absoluta e indestructible de riesgo  procesal, sino que la misma puede ceder ante la prueba en contrario de que no obstante la posibilidad y pronóstico cierto de pena efectiva, no existan tales peligros de fuga o entorpecimiento.Por supuesto que cuando más grave sea la amenaza de pena probable conforme a la gravedad del/ los delitos imputado/ s y su número, mas fuerte será la presunción y mas contundente deberá ser la eventual prueba en contrario que la destruya..En su momento, la denegatoria de excarcelación de los imputados  tuvo su fundamento en las prescripciones de los arts. 316 y 317 inc. 1° del C.P.P.N. que niegan la concesión de libertad durante el proceso cuando la pena máxima amenazada supere los ocho años o aún en dicho caso, cuando no pudiere corresponder condena de ejecución condicional.

Tanto el imputado Luciano Benjamín Menéndez como Antonio Domingo Bussi  se encuentran procesados en estas causas por la presunta comisión de los delitos que se describen a continuación:  (i)  privación ilegítima de la libertad en los términos del art. 144 bis inc. 1 y art. 45 ambos del C.P. y de asociación ilícita en los términos del art. 210 y 210 bis del C.P. todo ello en concurso real, configurando en conjunto la conducta descripta por el tipo penal de desaparición forzada  de personas, en perjuicio de Carlos Román Apaza (Expte 1664/04);  (ii) violación de domicilio en los términos del art. 151 del C.P., privación ilegítima de la libertad en los términos del art. 144 bis inc. 1 y art. 45 ambos del C.P. y  asociación ilícita en los términos del art. 210 y 210 bis del C.P. todo ello en concurso real, configurando en conjunto la conducta descripta por el tipo penal de desaparición forzada  de personas, en perjuicio de Ramón Oscar Bianchi (Expte. 1815/04), Dante Edgardo Bordón (Expte. 1463/04), Alicia Cerrota de Ramos (Expte. 958/84) y Dante Enrique Fontanarrosa Larraza (Expte. 1771/04); (iii)  violación de domicilio en los términos del art. 151 del C.P., privación ilegítima de la libertad en los términos del art. 144 bis inc. 1, 2 y 3; art. 144 tercero incisos 1 y 3,  y art. 45 ambos del C.P. y de asociación ilícita en los términos del art. 210 y 210 bis del C.P. todo ello en concurso real, configurando en conjunto la conducta descripta por el tipo penal de desaparición forzada  de personas, en perjuicio de Marta Angela Lopez (Expte. 1661/04)  y Diana Irene Oesterheld (Expte. 1442/04).La jurisprudencia tiene claramente establecido que para evaluar la posibilidad de conceder la excarcelación debe atenerse a la calificación legal del hecho establecida en el auto de procesamiento, independientemente de las críticas que pueda efectuar la defensa técnica a este encuadre legal, el cual debe ser examinado en oportunidad de resolverse el recurso de apelación deducido contra aquel.Que meritada dicha pieza procesal a los fines del tratamiento de la presente incidencia, se verifica que atento el número de víctimas y delitos imputados y las respectivas escalas penales conforme las reglas del concurso real (art. 55 C.P.),  la escala penal amenazada en la especie se extiende desde el mínimo mayor de la asociación ilícita agravada fijado en cinco años (art. 210 bis C.P.), a un máximo resultante de la suma de los máximos de pena conminados que alcanza el máximo legal de la pena temporal posible.II‑ Concurrencia de riesgos procesales. Art. 319 del C.P.P.N.

Sentado lo anterior corresponde indagar la existencia de otras situaciones expresamente previstas en la ley, cuya concurrencia obstaría a la libertad de los imputados, confirmando o nó la presunción de riesgo procesal emergente de los considerandos precedentes.

En tal sentido el art. 319 Procesal establece que podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia del art. 2 del Código, cuando la objetiva y  provisional valoración de las características del hecho, la  posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.Con relación a la concurrencia de estas circunstancias, corresponde averiguar si en el caso de autos los imputados intentarán eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, únicos riesgos o peligros procesales que  atentan  contra los fines del proceso y habilitan denegar la libertad (En este sentido: Solimine Marcelo, Ob. Cit.,  p.68 y ss.).Desde el análisis del caso de marras este Tribunal considera que, existe una seria presunción respecto a que los imputados en caso de ser liberados entorpecerían las investigaciones, atentando contra los fines del proceso.Dicha presunción se desprende de distintas situaciones, a saber:(i) Los hechos atribuidos a los imputados, formaron parte de un contexto en el que existió un aparato organizado de poder del que los mismos formaron parte, conforme lo resuelto al dictarse los autos de procesamiento en las presentes causas. Miembros de dicho aparato organizado de poder, luego de ocurridos los hechos y con el cometido de asegurar la impunidad futura, gestaron la ley de autoamnistía 22.924, protagonizaron intentos de alzamiento contra el orden constitucional, se negaron a dar información sobre el destino de las personas secuestradas durante la vigencia del régimen de facto, todo lo que permite presumir nuevos intentos si se otorgara la libertad a los procesados. 

(ii) Corrobora lo anterior, la existencia de un peligro concreto  de intimidaciones y amenazas a testigos en el marco del enjuiciamiento de delitos de lesa humanidad de similares características a los aquí investigados.  Tal presunción se justifica en la dramática desaparición del ciudadano Julio López, testigo clave en la causa contra el ex comisario Miguel Etchecolatz (desaparecido desde el 18 de setiembre de 2006), de quien a la fecha se desconoce su paradero, y también en las amenazas anónimas efectuadas a funcionarios judiciales que investigan causas relativas a delitos de lesa humanidad (las que son de público conocimiento).Se ha alegado en numerosas oportunidades que la avanzada edad de los encartados surgiría como un elemento importante de consideración al fin de evaluar los peligros emergentes de su accionar actual. Al respecto cabe afirmar que, los hechos reseñados habrían sido cometidos como parte de un aparato organizado de poder que conserva su capacidad de acción,  la que excede las capacidades físicas individuales y respectivas edades de sus integrantes. A ello se agrega la elevada posición jerárquica y de mando que tuvieron los encartados en dicho aparato, atento las funciones que desempeñaron.Las circunstancias señaladas, lejos de desvirtuar, refuerzan la presunción emergente de la eventual pena a aplicar en caso de condena respecto de la existencia de riesgos procesales que justifican la prisión preventiva oportunamente dictada y consiguiente denegatoria de excarcelación aquí recurrida.Por lo expuesto, este Tribunal considera que, en los casos de autos la denegatoria de libertad no contradice las prescripciones de los tratados internacionales en la medida en que los mismos autorizan dicha restricción mientras no sea arbitraria y la misma se produzca en el debido marco legal.

Ello por cuanto la prisión preventiva y consiguiente denegatoria de excarcelación, atento las características reseñadas del caso de autos, se enmarcan en los fines estrictamente cautelares y procesales que las fundamentan. En tal medida no constituyen un anticipo de pena (que requiere previo juicio y sentencia condenatoria), sino un aseguramiento de que se cumplan los fines de proceso (investigación eficaz de los hechos y presencia física del imputado para el juicio y para la eventual aplicación de pena en caso de condena).

III‑ Plazos de la prisión preventiva.

Plazo razonable. Interpretación del alcance de la ley 24.390.Con respecto al planteo de la defensa, relativo al vencimiento de los plazos estipulados por la ley 24.390 y la procedencia automática de la excarcelación, el mismo requiere especiales consideraciones.El principio constitucional de plazo razonable de duración del proceso penal, emerge del derecho de defensa y es formulado en el contexto de tal derecho fundamental, por diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos (art. 18 de la C.N., art. 11.1 de la DUDH, art. 14.3 del PIDCP, art.  8.1 de la CADH).Paralelamente encuentra una formulación independiente como  derecho fundamental integrante del debido proceso legal en el art. 7.5 de la CADH el cual dispone que “toda persona detenida o retenida ... tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que se continúe el proceso”.

Trasladándonos  al derecho interno se observa que el derecho fundamental de plazo razonable de duración del proceso penal, intentó ser reglamentado, con apego a las disposiciones constitucionales mencionadas, a través de la ley 24.390 en lo que respecta a los plazos de la prisión preventiva (art. 1 y 2)  estableciéndose como regla,  que la misma podrá mantenerse por  dos años (procesos simples), con posibilidad de prorrogarla por un año más (procesos complejos). Por analogía, tales plazos se aplican a la duración del proceso penal, en tanto la ley no le imponga sus propios límites, considerando la estrecha analogía entre los institutos equiparados. (Pastor Daniel, El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho, Ad‑Hoc, p. 488 y ss.).

A esta altura de la argumentación debemos efectuar una importante distinción respecto de dos situaciones diferentes en cuanto a la justificación de la prisión preventiva: (i) una se refiere a la procedencia en si misma de la restricción ambulatoria cautelar, tema ya desarrollado y (ii) a la razonabilidad de su duración.Ambas situaciones encuentran distinto tipo de justificación que aunque en algunos casos puedan superponerse no se identifican entre sí.Así  el dictado de la prisión preventiva encuentra su justificación en una sospecha razonable de culpabilidad (convicción a nivel de probabilidad de que el imputado ha tenido participación culpable en el hecho y la eventual pena a imponer‑ art. 312 p.p. e inc. 1° concordante con art. 306 del Código Procesal) y en la necesidad de asegurar el cumplimiento de los fines del proceso conjurando los riesgos de fuga (riesgo o peligro procesal de fuga o entorpecimiento de la investigación o búsqueda de la verdad ‑ art. 312 inc.2° concordante con art. 319 del Código Procesal).En cambio la razonabilidad de su duración, presuponiendo aquellos motivos, aduna la apreciación de las circunstancias que se refieran a la misma. Es decir de la mayor o menor diligencia puesta por los órganos acusadores y jurisdiccionales en el impulso de la investigación y decisión de las cuestiones necesarias para su avance, así como los obstáculos que dicho avance hubiere encontrado.

La distinción señalada nos indica que las mismas razones que justifican el dictado de la prisión preventiva  no pueden avalar, por sí solas, la razonabilidad del plazo de dicha prisión, porque en este supuesto el requisito saldría sobrando y la garantía quedaría vacía de contenido y transformada en letra muerta. En efecto si existiendo peligro de fuga o entorpecimiento se justifica la prisión preventiva y en las mismas circunstancias se justifica la razonabilidad de su duración, cualquier duración sería razonable en la medida que subsistan aquellos riesgos.

Es cierto que mientras mayor es la prolongación del proceso, los riesgos procesales disminuyen y por eso mientras mayor sea su duración, mayores recaudos se deberán exigir para acreditar esos riesgos. Pero también lo es que si ése fuera el único fundamento cualquier duración se justificaría, (debería considerarse razonable) si se demostrara el peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación, aún cuando resultara también evidente la indolencia del Estado para hacer avanzar el proceso hasta su finalización.Tal interpretación no resulta aceptable porque el derecho que consagra el art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos es el de ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad. De tal modo si tal juzgamiento no se produce y el plazo transcurrido a ese efecto es irrazonable, no se podrá mantener la privación de libertad mediante la sola invocación del peligro de fuga o entorpecimiento de la averiguación de la verdad. Estos riesgos procesales serán requisitos necesarios pero no suficientes para negar el cese de la prisión.Por el contrario aún cuando el plazo de duración del proceso sea razonable, no se podrá justificar la prisión preventiva sin la concurrencia de los riesgos procesales.En este marco debe analizarse la interpretación y alcances de la ley 24.390 y en su caso su aplicación o nó el caso concreto, ello en tanto la mencionada ley pretende ser reglamentaria del derecho consagrado en el art. 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En pos de ese análisis y conforme se menciona en el informe  2/97 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la razonabilidad del plazo de juzgamiento no depende de un plazo automático e inexorable, sino que debe apreciarse caso por caso.

Sin embargo cada Estado, a través de su correspondiente órgano legisferante, tiene facultades para regularlo  y si optó por fijarlo es porque evalúo que con carácter general así lo considera.Ello no quita que el propio Estado establezca las excepciones que considere razonables a la aplicación de dicho plazo determinado y que no pueda analizarse si, en algún caso particular, el mismo resulta contrario al principio general de razonabilidad que se pretende reglamentar. En el primer caso (excepción legal) si la misma es razonable, ello implicará la no aplicación del plazo fijo a los supuestos comprendidos en la excepción. Ello no significará que no existe para ellos límite temporal alguno para el enjuiciamiento, sino que habría de acudirse nuevamente al criterio general de razonabilidad de duración en relación a las características del caso concreto.En el segundo supuesto, (irrazonabilidad del plazo determinado para un caso particular no contemplado en la excepción) se estima que el único modo de apartarse del plazo legal fijado, será declarar la inconstitucionalidad de la norma  que lo establece por su incompatibilidad con el principio que reglamenta y/o con otros principios constitucionales.Es cierto que se trata de una garantía establecida en beneficio del imputado y que en principio no podría invocarse en su perjuicio. Pero también lo es que, si el plazo se aplicara automáticamente a pesar de no ser razonable y siempre que subsistieran los riesgos procesales que justificaron el dictado de la prisión preventiva el otorgamiento de la libertad en esas condiciones lesionaría el derecho de las víctimas a obtener la efectiva investigación y sanción a los responsables de aquellos delitos que afectaron sus derechos humanos fundamentales protegidos en los instrumentos internacionales de DDHH.

Por la lesión a tales derechos, existe el derecho a una tutela judicial efectiva (arts, 8.1 y 25 concordantes con art. 1 y 2 CADH) que involucra a su vez el deber del Estado de investigar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos, lo que fundamentó las declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debido y punto final por la C.S.J.N. in re " Simón" siguiendo la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos in re "Barrios Altos" criterio que  a su vez permitiera despejar los obstáculos para la reapertura y continuación  de los procesos por violaciones a los derechos humanos como los investigados en este proceso y en los que recae esta resolución.

Sería por ello contradictorio poner en riesgo la realización efectiva de este proceso mediante la aplicación automática de un plazo que atendiendo a la complejidad de los hechos y su número, resultara irrazonable, ya no por extenso sino por breve para la investigación y realización del juicio.Ahora bien como la declaración de inconstitucionalidad resulta de carácter restrictivo y recurso de última ratio, corresponde analizar primero si la ley 24.390 contempla alguna excepción legal que impida la aplicación de tal plazo determinado al caso de autos.Luego en caso afirmativo merituaremos si en el caso el plazo de duración del proceso y de la prisión preventiva cuyo cese se solicita, resulta razonable. En tanto solo de considerarse irrazonable el plazo transcurrido y no existir una excepción legal aplicable al caso, será necesario analizar la eventual inconstitucionalidad de plazo fijado por la ley 24.390 respecto de este proceso.Si bien una primera lectura solo permitiría apreciar como excepción  el supuesto de complejidad de la causa ( art. 1° en su segundo párrafo, sujetando la excepción a una  prórroga también por plazo determinado, un año más) la interpretación del art. 3° permite, a su vez, apreciar la existencia de otros supuestos de excepción a dicho plazo (incluida su eventual prórroga).

Afirma la norma que el Ministerio Público Fiscal podrá oponerse a la libertad del imputado, por la especial gravedad del delito que le fuere atribuido o cuando se entendiera que concurre alguna de las circunstancias previstas en el art. 319 del Código Procesal, o que existieran articulaciones manifiestamente dilatorias por parte de la defensa.

Estos tres supuestos, condicionados a la existencia de oposición fiscal, que permiten exceptuar la aplicación del plazo legal determinado por el art. 1°, deben ser interpretados en consonancia con la garantía del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o ser puesto en libertad. Es decir, con la razonabilidad real de duración del proceso en el cual tiene lugar la prisión preventiva de que se trate.En ese marco de análisis nos interesa detenernos en el primer supuesto esto es la especial gravedad del delito.La presente causa se inicia a efectos de investigar la comisión de delitos de lesa humanidad en perjuicio de los ciudadanos Carlos Román Apaza (Expte 1664/04), Ramón Oscar Bianchi (Expte. 1815/04), Dante Edgardo Bordón (Expte. 1463/04),  Alicia Cerrota de Ramos (Expte. 958/84) y Dante Enrique Fontanarrosa Larraza (Expte. 1771/04), Marta Angela López (Expte. 1661/04)  y Diana Irene Oesterheld (Expte. 1442/04), delitos cometidos durante la vigencia del terrorismo de estado (1976/1983) por funcionarios públicos.

Los encartados Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Domingo Bussi, se encuentran procesados en la presente causa por la presunta comisión de los delitos que se describen a continuación:   privación ilegítima de la libertad en los términos del art. 144 bis inc. 1 y art. 45 ambos del C.P. y de asociación ilícita en los términos del art. 210 y 210 bis del C.P. todo ello en concurso real, configurando en conjunto la conducta descripta por el tipo penal de desaparición forzada  de personas, en perjuicio de Carlos Román Apaza (Expte 1664/04);   violación de domicilio en los términos del art. 151 del C.P., privación ilegítima de la libertad en los términos del art. 144 bis inc. 1 y art. 45 ambos del C.P. y de asociación ilícita en los términos del art. 210 y 210 bis del C.P. todo ello en concurso real, configurando en conjunto la conducta descripta por el tipo penal de desaparición forzada  de personas, en perjuicio de Ramón Oscar Bianchi (Expte. 1815/04), Dante Edgardo Bordón (Expte. 1463/04),  Alicia Cerrota de Ramos (Expte. 958/84) y Dante Enrique Fontanarrosa Larraza (Expte. 1771/04);  violación de domicilio en los términos del art. 151 del C.P., privación ilegítima de la libertad en los términos del art. 144 bis inc. 1, 2 y 3; art. 144 tercero incisos 1 y 3,  y art. 45 ambos del C.P. y de asociación ilícita en los términos del art. 210 y 210 bis del C.P. todo ello en concurso real, configurando en conjunto la conducta descripta por el tipo penal de desaparición forzada  de personas, en perjuicio de Marta Angela López (Expte. 1661/04)  y Diana Irene Oesterheld (Expte. 1442/04).

A ello cabe agregar que los delitos imputados a los encartados se califican como crímenes de lesa humanidad, es decir aquellos que niegan a la humanidad en su conjunto, poniendo en peligro o lesionando bienes indispensables para la preservación de la especie humana. De acuerdo al derecho penal internacional (consuetudinario o convencional) se configura un delito de lesa humanidad cuando se ejecutan hechos delictivos comunes (privación de libertad, torturas, violación, abusos, homicidio, etc.) en el contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil (Cfr. Causa 45.709).Con lo expuesto queda demostrado la especial gravedad de los delitos que se atribuyen a los imputados y que por tanto el caso encuadra en la primera de las excepciones que permiten al Ministerio Público Fiscal oponerse a la libertad de los imputados por el solo vencimiento del plazo, oposición formulada por el Sr Fiscal en el presente proceso.

Ello no significa, sin embargo que la libertad se deniegue por la sola naturaleza del delito, ya que ello implicaría transformar la prisión preventiva en pena, desvirtuando su contenido. Al respecto son numerosos los precedentes jurisprudenciales acerca de la inconstitucionalidad de los delitos inexcarcelabes, que sería aplicables si la sola gravedad del ilícito pretendiera justificar cualquier duración ( aún una irrazonable) del proceso penal.

Así es dable observar que la propia Comisión Interamericana de DDHH en su informe 2/97 se ha pronunciado acerca de la excepción contenida en el art. 10 de la ley 24.390  sobre la vigencia del plazo razonable, afirmando que la calificación del delito para excluir de los derechos que acuerda la ley es un elemento que puede ser utilizado para menoscabar la presunción de inocencia y puede dar origen a la aplicación arbitraria y desviada de la prisión preventiva con fines distintos  a los previstos en la propia ley.Ello demuestra que la excepción no implica que por la sola naturaleza del delito, la prisión preventiva pueda tener cualquier duración y su razonabilidad no pueda ser sujeta a control. Sí implica dicha excepción que, al no ser aplicable el plazo determinado establecido por el art. 1° de la ley, la prisión preventiva puede prolongarse mas allá de dicho plazo, en tanto el mismo sea razonable atendiendo a las características del proceso, todo en función de la complejidad de los hechos, su número y contexto, así como los avatares fácticos y jurídicos que justifiquen su duración.

IV. Razonabilidad de la duración del presente proceso.

Al momento de producirse los hechos investigados, Luciano Benjamín Menéndez ocupaba el cargo de Comandante del III Cuerpo del Ejército (setiembre de 1975 hasta setiembre de 1979) y Antonio Domingo Bussi se desempeñaba como Jefe de la V Brigada de Infantería con asiento en Tucumán (diciembre de 1975 hasta diciembre de 1978) asumiendo en dicho lapso el cargo de interventor militar de la provincia de Tucumán, conservando la Jefatura aludida.

Conforme los cargos ejercidos durante la vigencia del terrorismo de estado en Argentina, los encartados se encuentran investigados en centenas de casos y procesados en numerosas causas en trámite.

Luciano Benjamín Menéndez se encuentra procesado por delitos de lesa humanidad en las causas: “Vargas Aignasse Guillermo s/secuestro y desaparición” (Expte. 262/76); “Bustamante de Argañaraz Graciela del Valle s/secuestro y desaparición” (Expte.1459/04); “Pastor Cerezo Enrique Abdon s/secuestro y desaparición” (Expte 1775/4); “Coronel Marta y Coronel Rolando s/secuestro y desaparición” (Expte. 795/04); “Ferreyra Alberto César s/secuestro y desaparición” (Expte. 1464/04); “Díaz Hugo Alberto s/Secuestro y desaparición” (Expte. 1685/04); “Menéndez Luciano y otros s/privación ilegítima de la libertad torturas y otros delitos en perjuicio de Joaquín Ariño” (Expte. 1465/04); “Romero Niklison Maria Alejandra s/su denuncia por privación ilegítima de la libertad y otros delitos en perjuicio de María Alejandra NiKlison y otros” (Expte. 1118/00). Antonio Domingo Bussi se encuentra procesado por delitos de lesa  humanidad en las causas: “Vargas Aignasse Guillermo s/secuestro y desaparición” (Expte. 262/76); “Bustamante de Argañaraz Graciela del Valle s/secuestro y desaparición” (Expte.1459/04); “Pastor Cerezo Enrique Abdon s/secuestro y desaparición” (Expte 1775/4); “Coronel Marta y Coronel Rolando s/secuestro y desaparición” (Expte. 795/04).

La diversidad de procesamientos con prisión preventiva contra los encartados, por su presunta responsabilidad en la comisión de delitos de lesa humanidad nos pone en evidencia la existencia de una multiplicidad de hechos que infunden complejidad sobre las cuestiones investigadas, particularmente por el modo clandestino de comisión de los ilícitos investigados y por la desaparición y ocultación de pruebas que habilitó, al momento de los hechos, la suma del poder público en manos de los funcionarios estatales investigados.

A lo expuesto se agrega además, las demoras en el agotamiento de las vías recursivas impetradas por la defensa de los encartados, las cuales reconocen como causa factores ajenos a esta instancia y que obstan a la conclusión de la instrucción de las causas y su elevación a juicio.

Sólo como ejemplo de tal situación resulta pertinente referir a la causa “Vargas Aignasse Guillermo” (Expte.262/76), donde la investigación se encontraba en condiciones de elevarse a juicio oral desde el mes de diciembre de 2005, evento procesal que no pudo substanciarse debido a encontrarse pendiente de resolverse cuestiones planteadas por la defensa ante la Cámara de Casación Penal (Sala IV) y por la concesión por dicho tribunal de un recurso extraordinario impetrado contra el auto de procesamiento, el que a la fecha aún no ha tenido resolución.Estimamos que para la apreciación de la razonabilidad del plazo en los casos de delitos de especial gravedad hay que tomar en cuenta los planteos formulados por la defensa, aún cuando los mismos no sean manifiestamente dilatorios, (otro supuesto autónomo de excepción) ya que los mismos tienen que ser tramitados, estudiados y resueltos con la debida seriedad y motivación, lo que insume una considerable cantidad de tiempo que debe ser considerada.Por consiguiente, atento las particularidades de los casos expuestos, donde se investigan delitos de lesa humanidad, y considerando las eventualidades expresadas en los párrafos precedentes, este Tribunal considera que corresponde declarar que el plazo transcurrido con los imputados privados de su libertad en estos procesos resulta razonable, siendo pertinente la continuación de la prisión preventiva oportunamente dictada, lo que lleva a denegar la excarcelación oportunamente peticionada por la defensa de los encartados.

Por consiguiente, conforme los argumentos analizados, el Tribunal considera que corresponde denegar el pedido de excarcelación formulado por la defensa al amparo de la ley 24.390, disponiendo que, atento las particularidades especialmente gravosas del presente  caso, corresponde mantener la prisión preventiva de los encartados.

Lo expuesto y resuelto no implica que el proceso podrá prolongarse sine die con los imputados detenidos, por lo que se recomienda acelerar los trámites hacia la celebración de los juicios seguidos contra los imputados, debiéndose revisar la razonabilidad de duración del proceso y continuación de la prisión preventiva con una periodicidad no superior a seis meses.Consecuentemente con los argumentos analizados, el Tribunal decide  confirmar lo resuelto por el juez actuante, en tanto se ajusta a normativa con raigambre constitucional.

V. Arresto domiciliario.Finalmente respecto a la pertinencia o no del derecho a cumplir la prisión preventiva mediante arresto domiciliario, el Tribunal ya se ha expedido al respecto  y con relación a los imputados Menéndez y  Bussi, en la causa Pastor Cerezo (causa N° 49.599), en la que se ha afirmado que la detención domiciliaria, es una manifestación de la coerción penal, que sustituye únicamente el lugar físico donde debe cumplirse la prisión preventiva o la pena de prisión‑ en los casos de procesados o condenados respectivamente‑ cuando la persona sobre la que se impone la medida reúne uno de los requisitos que la habilitan (mayor de 70 años o enfermo terminal).

En la causa Pastor Cerezo se recomendó al juez actuante la verificación de los requisitos indicados por las normas pertinentes a efectos de habilitar el arresto domiciliario de los encartados. Dicha recomendación se reitera en esta oportunidad con el agregado de que el Juez actuante deberá extremar los recaudos en cuanto a la persona o institución que asuma responsabilidad sobre  los imputados (art. 33 p.p. ley 24.660) y la adecuada supervisión autorizada ( art. 33 in fine y 32 ley 24.660) a los fines de asegurar que la modalidad de cumplimiento que la ley autoriza, en cuanto al lugar de alojamiento y demás cuestiones y los consiguientes derechos de los imputados a ese respecto, no frusten los fines procesales que la prisión preventiva está llamada a cumplir conforme lo considerado .Por lo que, se                             

RESUELVEI‑

CONFIRMAR en todas sus partes la resolución recurrida de fecha 12 de setiembre de 2006,en tanto deniega la libertad de los imputados.

II‑ DISPONER que el juez o tribunal actuante deberán activar los procesos seguidos contra los imputados a fin de lograr la elevación a juicio de los mismos y proceder a revisar la razonabilidad de duración del proceso y continuación de la prisión preventiva de los imputados con una periodicidad no superior a los seis meses.

III‑ DISPONER que en la modalidad del arresto domiciliario, que eventualmente se otorgue a los imputados, el juez deberá proceder a extremar los recaudos  a fin de que la misma no atente contra los fines procesales que la prisión preventiva está llamada a cumplir.

IV‑ TENER presente las reservas formuladas.

                                       HAGASE   SABER.