Fallo de la Corte Suprema de Justicia

15) Que no empece la solución del caso Cde igual modo al que este Tribunal señaló en Fallos: 320:1191, disi­dencia de los jueces Fayt, Petracchi y BossertC, que la acto­ra haya fundado su pretensión más en la violación a los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional que en el 16 o, que no haya acreditado, debidamente, que la demandada al obrar como lo hace obedezca a algún propósito persecutorio. En primer lugar porque no es técnicamente necesario acudir ni invocar aquel último en tanto que todo caso de libertad de prensa posee un contenido de igualdad propio (Rodney A. Smolla, Free speech in an open society, New York, Alfred A. Knopf, 1992, pág. 233) o, lo que es igual, los reclamos fundados en la libertad de prensa se encuentran claramente entrelazados con los intereses tutelados por la garantía de la igualdad y au­torizan, por tanto, su estudio desde la perspectiva de aqué­lla ("Arkansas Writers'Project, Inc.", 481 U.S. 221, pág. 227, nota 3). En segundo término, la intención ilícita no es condición sine qua non para que se configure una violación a la libertad de prensa ("Arkansas Writers'Project, Inc.", cit., pág. 228). De este modo, es irrelevante que el ánimo con que haya actuado la provincia en orden a la eventual dis­criminación de la actora en razón de sus ideas o posiciones críticas respecto de las autoridades locales y, por tanto, su demostración. El Poder Judicial debe examinar la actitud es­tatal sin tener en cuenta el motivo de esa actitud, sino atendiendo a la determinación cuidadosa del efecto global de la regulación estatal sobre el debate público (cfr. Fiss, Owen, La ironía de la libertad de expresión, pág. 15 y sgtes, especialmente pág. 38, Ed. Gedisa, Barcelona, 1999). A efec­tos de acordar la protección que deriva de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, es suficiente con que resulte un tratamiento desparejo y que éste no se encuentre debidamente justificado, tal como se verifica en la especie.

16) Que resta añadir Ctranscribiendo una vez más lo decidido en Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y BossertC que la moderna práctica constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orígenes diversos. Pueden desprenderse no sólo de violaciones groseras al derecho de expresar las ideas por ese medio, sino también de perturbaciones más delicadas pero no menos efectivas, como la manipulación de las materias pri­mas para las publicaciones, la limitación del acceso a las fuentes de información, la creación de monopolios estatales o privados en el área, el acorralamiento impositivo o, en fin, mediante el manejo discrecional en la entrega de la publici­dad oficial. Cada una de éstas minan las bases sobre las que asienta la prensa, que sigue siendo condición necesaria para un gobierno libre y el medio de información más apto y efi­ciente para orientar y aun formar una opinión pública vigoro­sa, atenta a la actividad del gobierno y que actúa, en la práctica, como un medio de control de las instituciones y sus hombres y rinde un servicio de inestimable valor afianzando la salud del sistema y las instituciones republicanas. Simi­lares argumentos sustentan la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, adoptada por la Comisión Interamerica­na de Derechos Humanos, en respaldo a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (ver especialmente principio n° 13).

17) Que no admite controversia, entonces, que aqué­lla debe ser preservada, con igual energía, de una y otra clase de atentados, pues es también claro que el Estado no puede lograr indirectamente aquello que le está vedado hacer directamente. En consecuencia, la negativa de la Provincia del Neuquén a otorgar al diario "Río Negro" Cde circulación en la provinciaC publicidad oficial, conculca la libertad de prensa amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Na­cional, motivo por el cual corresponde ordenarle que cese en aquélla y que, las futuras publicaciones, sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones antes expuestas.

18) Que, desde luego, esta decisión no importa avanzar sobre las facultades reservadas de la provincia en orden a su gobierno (arts. 121 y 122 de la Constitución Na­cional). Es por demás evidente que resultaría deseable que la propia provincia demandada regulara esta importante cuestión de un modo compatible con el respeto a la libertad de expre­sión en los términos en que ha sido definida en este pronun­ciamiento. 

Por tanto, la presente demanda habrá de ser admiti­da, condenando a la Provincia del Neuquén a que las futuras publicaciones sean adjudicadas con un criterio compatible con las razones expuestas. No obstante, las modalidades de ejecu­ción deberán diferir necesariamente de las usuales. En tales condiciones, corresponderá que la Provincia del Neuquén pre­sente en el término de treinta (30) días un esquema Ccon el grado de elasticidad que la cuestión requiereC de distribu­ción de publicación de su publicidad, respetuoso de los tér­minos y principios que informan la presente decisión.

Por lo expuesto y oído el señor Procurador General, se resuelve: Hacer lugar a la demanda en los términos que resul­tan del considerando precedente. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, archívese. CARLOS S. FAYT.

ES COPIA

DISI-///-DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE  SANTIAGO PETRACCHI Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

1°) Que la presente causa es de la competencia ori­ginaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2°) Que la Editorial Río Negro S.A., con domicilio en la ciudad de General Roca, Provincia de Río Negro, promue­ve acción de amparo Cen su carácter de editora del diario "Río Negro"C contra la Provincia del Neuquén, a fin de que "se le imponga el cese de la arbitraria decisión de privar a mi cliente y sus lectores de la publicidad oficial de los actos de Gobierno de esa Provincia y restituya la distribu­ción de la publicidad oficial que se atribuía normalmente a mi mandante para su publicación en el diario Río Negro" (fs. 4).

Relata la actora que el 7 de diciembre de 2002 el diputado provincial de la Provincia del Neuquén, señor Jorge Taylor, convocó a una conferencia de prensa en un estudio jurídico ubicado en la Ciudad de Buenos Aires. Durante su transcurso denunció que el vicepresidente primero de la le­gislatura neuquina le había ofrecido un crédito del Instituto Autárquico de Desarrollo Productivo a cambio de que diera quórum para permitir el tratamiento de las ternas propuestas por el gobernador del Neuquén, Jorge Sobisch, para completar el Tribunal Superior de esa provincia. El diario "Río Negro" difundió Ccomo lo hicieron otros medios de prensaC lo relati­vo a esa grave denuncia y luego se ocupó de las repercusiones del tema, recogiendo todas las manifestaciones, incluso las de los propios denunciados cuando quisieron hacerlas.

La demandante señala que, después de algunos días de silencio, el gobernador de la Provincia del Neuquén defi­nió como estrategia atacar y desprestigiar al diario "Río Negro". Destaca que "el cese de la publicidad oficial no es más que la contraparte económica de las agresiones verbales impulsadas por altos funcionarios neuquinos" (fs. 6). Después de transcribir algunas de esas declaraciones, afirma que el gobernador neuquino "dispuso o admitió, que para el caso es lo mismo, castigar a Río Negro, privándola totalmente de la publicidad oficial" (fs. 7/7 vta.). La publicidad gráfica se dirigió entonces, exclusivamente al diario "La Mañana del Sur". Afirma que hay una notoria relación de causalidad entre la publicación de la información antes mencionada y la merma de la publicidad oficial. Agrega que es discriminatoria la afirmación de algún funcionario de la mencionada provincia, en el sentido de que, a partir de aquel momento, se destina­ría el presupuesto de publicidad al diario "de" Neuquén (alu­diendo a "La Mañana del Sur") y subraya que "Río Negro" es tan neuquino como cualquier empresa de esa provincia puesto que es, de hecho, el medio de prensa de mayor circulación en Neuquén.

Termina citando los principios y normas Crelativos a la libertad de expresiónC que resultan violados cuando la publicidad oficial se usa como "sanción" a un periódico que molesta a la administración pública.

3°) Que a fs. 121/137 se presenta la Provincia del Neuquén haciendo el informe previsto en el art. 8° de la ley 16.986 y pidiendo el rechazo de la demanda, con costas. Des­pués de negar todos los hechos que no son reconocidos expre­samente, señala que las pautas adoptadas para la publicidad contratada de los actos de gobierno o institucionales respon­den a reglamentaciones normativas expresas y criterios obje­tivos basados en el interés público, de acuerdo a la cobertu­ra de los distintos medios periodísticos existentes.

Indica que, a partir del decreto 1415/02, se ha dado una nueva estructura orgánica al área de la comunica­ción, aplicando nuevas pautas (de comunicación y publicita­rias) que tienden a diversos fines. Ellos son, por ejemplo, diseñar mejor los objetivos perseguidos, coordinar los mensa­jes de las distintas dependencias, afianzar el sentido de pertenencia a través de la implementación de un mensaje inte­grador recurrente, seleccionar adecuadamente los soportes comunicativos a utilizar en cada acción en base a sus carac­terísticas, seleccionar el medio a contratar en virtud de su alcance, segmento objetivo y costo/beneficio; en suma, lograr en la materia una más eficiente aplicación de los recursos económicos.

Reseña diversas normas provinciales y destaca que éstas exigen, como mínimo, la publicidad en el Boletín Ofi­cial y en un diario de los de mayor circulación en la provin­cia. Sobre esa base, desde un punto de vista netamente técni­co, resulta redundante e ineficiente la multiplicidad de con­tratación en dicho formato, lo que no excluye que, cuando el carácter de la información y la necesidad de más amplia co­bertura lo exijan, se haga publicidad en más diarios. Una vez detectada la posibilidad concreta de redistribuir los recur­sos financieros y volcarlos hacia acciones comunicacionales más efectivas, en soportes masivos más idóneos, se procede a seleccionar el medio gráfico a contratar a través de paráme­tros objetivos de valoración del costo/beneficio. La eficien­cia del gasto depende Centre otros aspectosC de las tarifas aplicadas por cada empresa periodística y de la disponibili­dad de descuentos o bonificaciones. Este parámetro ha sido esencial para definir las contrataciones, ya que existen di­ferencias apreciables en los cuadros tarifarios de los dia­rios regionales de mayor circulación. También se ponderó la predisposición a efectuar descuentos por volumen y la aplica­ción extensiva y coherente del espíritu del "compre neuqui­no", llevado adelante a través de convenios y decretos como el 2700/00. Aduce que la empresa accionante posee tarifas más elevadas y no suele hacer descuentos por volumen.

Se apunta la improcedencia de incluir en la demanda reclamos por la actitud comercial tomada Cen el tema publici­dadC por el Banco de la Provincia del Neuquén S.A., que es una sociedad anónima, y por la Lotería La Neuquina, ente au­tárquico. Ambos entes tienen personalidad jurídica propia y definen independientemente sus pautas publicitarias. Por otro lado, el gasto publicitario de ambos es notoriamente superior al de cualquier organismo centralizado.

Termina señalando que no existió jamás la privación total que la actora alega; que no hay ninguna prueba de la intención que aquélla atribuye al ejecutivo provincial; que la actora es vecina de otra provincia; que no ha sufrido gra­ve perjuicio económico; que el periódico "Río Negro" carece de derecho a que se le mantengan de modo constante ciertas pautas publicitarias en algún momento aplicadas y que, por fin, en el presente caso "no se presenta una situación de rescisión o incumplimiento contractual por parte del Estado, simplemente concurre la fluctuación de las pautas de publici­dad oficial" (fs. 135 vta.).

4°) Que, con posterioridad, existieron diversas presentaciones de la demandada, que acompañó constancias de contratación de publicidad en el diario "Río Negro". La acto­ra consideró Cpor una parteC que esa publicidad era sensible­mente inferior a la que antes se le otorgaba y Cpor la otraC que eran intentos de la provincia para quitarle actualidad al reclamo concretado en la demanda. Por último, la demandada adujo (fs. 686/690 y 708/710) que la actora se negaba, a par­tir de un momento dado, a contratar publicidad oficial que la provincia le ofrecía.

5°) Que, abordando ya el fondo del asunto, esta Corte hace suya la doctrina expresada en la disidencia de la causa "Emisiones Platenses S.A.", Fallos: 320:1191, 1209, sentencia del 12 de junio de 1997, (disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert). Según se consigna en el conside­rando 8° de esta última, en esos autos se consideró probado que en una ciudad (La Plata) se publicaban exclusivamente dos periódicos, que la publicidad oficial de la comuna se adjudi­caba, en su totalidad, sólo a uno de ellos y que la editora del otro había realizado gestiones infructuosas para que se le diera parte de aquella publicidad, sin alcanzar resultado favorable alguno.

Sobre esa base fáctica, los jueces disidentes en­tendieron que la negativa de la Municipalidad de La Plata a otorgar publicidad oficial a uno de los dos periódicos edita­dos en esa ciudad, conculcaba la libertad de prensa amparada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional (fallo cit., considerando 25).

Para arribar a esa conclusión, puntualizaron que "Cuando la empresa periodística dispone de recursos financie­ros y técnicos, puede cumplir sin condicionamientos externos los servicios de información y de crónica. Cuando no es así, por reducción del número de lectores, disminución de la pu­blicidad privada y reducción o falta de avisos oficiales y el incremento de los gastos fijos, la inseguridad económica afecta a la actividad periodística, la que debe optar por mantener su integridad e independencia en condiciones agóni­cas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos económicos o ejercen el gobierno" (considerando 12 de la mencionada disidencia). En ese juicio se presentaba una de las señaladas circunstancias pues la publicidad oficial se encauzaba sólo a favor de uno de los dos diarios locales, a pesar de que el otro periódico tenía una venta que oscilaba en torno a los 10.000 ejemplares dia­rios (disidencia cit., considerandos 13 y 21).

Es necesario "preservar el discurso de toda corta­pisa. Si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbi­trio discrecional de la autoridad competente, que se concede o retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no es aventurado sostener que unos serán proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro está, no es consistente con la amplia protección de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento..." (disidencia cit., con­siderando 20). Antes se había recordado que uno de los peli­gros más amenazantes de la libertad de prensa era su estran­gulación financiera (loc. cit., considerando 17).

Los allí disidentes subrayaron que "la preferencia de la comuna Cllamada a tener decisiva influencia en un mer­cado bipartitoC le imponía acreditar la existencia de motivos suficientes que la justificasen (loc cit., considerando 21). No es necesario probar una intención ilícita en los gobernan­tes que distribuyen la publicidad oficial: "es suficiente con que resulte un tratamiento desparejo y que éste no se encuen­tre debidamente justificado" (loc. cit., considerando 23).

En suma, que se trata de la necesidad de evitar la autocensura y, por lo tanto, no desalentar el valor de la crítica o limitar la variedad del debate público (loc. cit., considerando 19).

6°) Que la doctrina a que se alude en el conside­rando precedente exige, entre otros requisitos, que haya un  tratamiento desparejo en materia de asignación de publicidad oficial, con relación a un determinado medio de comunicación. En segundo lugar, esa disparidad de trato debe producir efec­tos en la economía del aludido medio y éstos deben ser de una cierta entidad. Por fin, el actuar gubernamental debe ser injustificado.

Con respecto a cada uno de los requisitos, el onus probandi es distinto. Así, la desigualdad de trato publicita­rio y su impacto en la estabilidad económica de un determina­do medio de prensa deben ser probados por la parte que los invoca en su favor. En cambio, la acreditación de causas jus­tificadoras de la conducta del Estado corre por cuenta de este último.

En tanto la parte interesada haya ofrecido razones suficientemente persuasivas de que la restricción de publici­dad estatal tiene entidad para distorsionar o restringir su libertad de prensa, la medida sólo podrá ser convalidada si se ajusta de manera sustancial a los fines invocados por el gobierno como justificación.

Además, en el caso de existir Cen la jurisdicción de que se trateC normas infraconstitucionales que regulen el tema, éstas serán prioritarias para el juzgamiento de la cuestión, a condición, claro está, de que sean compatibles con la Ley Fundamental.

Por último, si se ha elegido Ccomo en el casoC la vía del amparo, la lesión, restricción, alteración o amenaza que se produzca a la libertad de expresión reconocida en la Constitución Nacional, debe presentarse "con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" (conf. art. 43 de la Constitución Na­cional).

7°) Que, a la luz de estos lineamientos, cabe con­cluir que, aun cuando pueda entenderse probada una reducción en la publicidad oficial que la demandada contrató con el diario "Río Negro" a partir de fines de 2002, no se ha demos­trado que dicha disminución fuera apta para producir un dete­rioro en la estructura económico‑financiera de la empresa periodística.

En primer lugar, porque, según la propia actora manifiesta en su escrito inicial (fs. 7), los ingresos prove­nientes de la publicidad oficial del gobierno de Neuquén han representado un porcentaje que no excede el 9% de sus ventas netas de publicidad (3,77%, 4,50% y 8,98% para los años 2000, 2001 y 2002, respectivamente).

Además, la misma actora se opuso, al acusar su ca­ducidad, a la realización de la prueba pericial contable pro­puesta por la parte demandada, que podría haber arrojado luz sobre la magnitud del impacto económico que la decisión gu­bernamental pudo tener en las finanzas de la parte actora quien, no obstante, pretende apoyar su reclamo, justamente en ese perjuicio.

8°) Que la referida incertidumbre sobre la realidad y trascendencia del perjuicio económico sufrido por la empre­sa quita todo poder de convicción al argumento de que la mer­ma en las compras de publicidad oficial decidida por la Pro­vincia del Neuquén puso en peligro la independencia del pe­riódico o condicionó su accionar. Por el contrario, los res­ponsables del diario "Río Negro", en varias oportunidades, subrayaron la independencia de ese medio de prensa, destacan­do que Ca diferencia de otrosC no dependía del Estado provin­cial pues "sus ingresos provienen fundamentalmente de sus lectores y sus anunciantes privados" (fs. 120).

Consiguientemente, no puede darse por probado el requisito de la entidad del daño.

9°) Que las consideraciones precedentes son sufi­cientes para rechazar la acción de amparo y relevan a la pro­vincia demandada de cumplir con la carga de ofrecer otra jus­tificación de su decisión que la mera invocación de un inte­rés legítimo. Es oportuno, entonces, hacer mención de las razones expuestas por el gobierno provincial en su contesta­ción para fundar la reducción mencionada ut supra en el con­siderando 7°.

En primer lugar está el hecho Cpor todos reconoci­doC de que el diario "Río Negro", editado por la actora, es una publicación llevada a cabo por una editorial que tiene su sede y domicilio en la ciudad de General Roca, Provincia de Río Negro, es decir, en una provincia distinta. Esto, sumado a que existen normativas neuquinas orientadas a promover el desarrollo de las PyMES (pequeñas y medianas empresas) que tienen domicilio real en la Provincia del Neuquén (conf., por ej., decreto 2700/00), puede justificar una orientación del flujo publicitario como la que revelan las constancias de fs. 86/87, reconocidas por ambas partes.

Por otro lado, también puede darse por acreditado Cdentro de la magra prueba producida en el expedienteC que existen constancias de que las tarifas del diario "La Mañana del Sur" son más económicas que las del "Río Negro" (conf. fs. 112/115) y que, además, el primero de los citados medios ofrece descuentos (por volumen de la publicidad) que no pro­pone el segundo (conf. fs. 116/117).

Las circunstancias apuntadas resultan suficientes para justificar la conducta de la demandada Cen materia de orientación de la publicidad oficial contratadaC en un proce­so como el amparo. En suma, no se ha acreditado la lesión constitucional que de modo manifiesto (conf. art. 43 de la Constitución Nacional) debe aparecer en juicios como el sub lite.

Por ello, oído el señor Procurador General, se rechaza la demanda, con costas en el orden causado, en atención a la naturaleza del caso y a que la actora pudo creerse con dere­cho a litigar como lo hacía (art. 68 del Código Procesal Ci­vil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, archívese. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - CARMEN M. ARGIBAY.

ES COPIA

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Resulta:

I) Que Editorial Río Negro S.A. promovió acción de amparo contra el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén a fin de que se le imponga el cese de la arbitraria decisión de privar a su parte y a los lectores de esa provincia y para que se le restituya la distribución de esa publicidad que se atribuía normalmente para su publicación en el diario Río Negro.

Sostiene la competencia originaria de esta Corte en la circunstancia de que se trata de una demanda dirigida por una persona domiciliada en la Provincia de Río Negro contra el Poder Ejecutivo de otra provincia (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

La actora afirma que el diputado provincial de la Provincia del Neuquén Jorge Taylor convocó el 7 de diciembre de 2002 a una conferencia de prensa en el estudio "Moreno Ocampo & Wortman Jofre" para denunciar que el vicepresidente primero de la legislatura neuquina le había ofrecido la suma de $ 640.000 en un crédito del Instituto Autárquico de Desa­rrollo Productivo a cambio de que ese representante diera quórum para permitir el tratamiento de las ternas propuestas por Jorge Sobisch para completar el Tribunal Superior de Jus­ticia de esa provincia con abogados de su confianza.

Según afirma, dicha noticia fue difundida por la actora en el diario Río Negro lo que motivó que el Poder Eje­cutivo de la Provincia del Neuquén atacara y desprestigiara al denunciante Taylor y al periódico a pesar de que dicha noticia también había sido difundida en medios de alcance nacional y regional. La demandante sostiene que el cese de la publicidad dispuesta a partir de entonces fue "la contraparte económica" de las agresiones verbales impulsadas por altos funcionarios neuquinos que se expresaron públicamente contra el periódico, entre los cuales cita al diputado del Movimien­to Popular Neuquino Julio Falleti, al ministro de gobierno Oscar Gutiérrez, al concejal Federico Brollo, al presidente del Banco Provincia del Neuquén Luis Manganaro y al goberna­dor Jorge Sobisch.

La demandante señala que las autoridades provincia­les ejercieron un manejo discrecional de los fondos del go­bierno provincial destinados a publicidad en los medios de comunicación social con el exclusivo objeto de silenciar la crítica política. En tal sentido, Editorial Río Negro S.A. destaca que la publicidad oficial de la Subsecretaría General de la Gobernación CDirección General de Medios y Comunica­ciónC Dirección de Difusión del Gobierno del Neuquén signifi­có una participación de $ 369.535, $ 368.680 y $ 521.562 lo que representó correlativamente el 3,77%, 4,50% y 8,98% de la venta neta de publicidad del periódico para los años 2000, 2001 y 2002. Asimismo, la Lotería de la Provincia del Nequén participó en esos mismos años con $ 187.235, $ 180.000 y $ 146.132 respectivamente, mientras que el Banco de la Provin­cia del Neuquén aportó las sumas de $ 199.728, $ 74.587 y $ 23.447 para los años mencionados.

Asimismo, destaca, que la sanción económica imple­mentada por la demandada se habría concretado a partir del mes de enero de 2003, fecha a partir de la cual la publicidad gráfica se dirigió exclusivamente hacia el diario La Mañana del Sur con lo que se demostraría una notoria relación de causalidad entre la publicación de la investigación periodís­tica cuestionada y la merma de la publicidad oficial. Por otro lado, la Lotería Neuquina comunicó el 30 de diciembre de 2002 su decisión de interrumpir la publicidad en el Diario Río Negro mediante una nota en la que se afirmaba que se ha­bía "puesto oportunamente en conocimiento de esta situación a la Lotería de Río Negro, con la que se comparte tanto la pau­ta publicitaria como los costos que la misma demanda, y a la que se propuso que ella continúe con la misma mientras que nuestra institución afronte los gastos en el diario de esta provincia".

Frente a ello, la actora manifiesta que "el 'Río Negro' es neuquino y que aun cuando el domicilio legal y la planta impresora están en la ciudad de General Roca, el 'Río Negro' es, por lejos, el diario de mayor circulación de Neu­quén, vendiendo Csegún datos propiosC el 80% de todos los diarios que se distribuyen en la provincia incluidos los na­cionales".

La actora funda su derecho en un informe del Rela­tor de la Comisión Americana de Derechos Humanos (Relatoría de Libertad de Expresión, Comunicado de Prensa 41/01, Wa­shington, 26 de abril de 2001; en el caso La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención America­na sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC ‑ 5/85 del 13 de noviembre de 1985; la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Dere­chos Humanos, el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ivcher Bronstein contra Perú del 2 de fe­brero del 2001 y en el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

II) Que la Provincia del Neuquén comparece a fs. 121/137 con el informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 y niega todo hecho afirmado en la demanda no reconoci­do de manera expresa y sostiene que el gobernador Sobisch se presentó espontáneamente ante la justicia competente para la investigación de los hechos denunciados habiéndose dictado sobreseimiento definitivo en la causa según decisión de la Cámara en lo Criminal N° 1 del Neuquén mediante fallo del 21 de abril de 2003 en la causa caratulada "Fiscalía Delitos contra la Administración Pública s/ investigación de oficio".

Respecto del planteo del amparo, la demandada argu­menta que las decisiones y pautas aplicadas para la publici­dad contratada responden a reglamentaciones normativas expre­sadas y criterios objetivos basados en el interés público. En particular, destaca que el decreto provincial 764 del 13 de marzo de 1996 Cúnica norma mencionada en la demandaC no se encuentra vigente y que se han dictado diversos decretos des­de fines de 1999 que configuran el marco aplicable a la pu­blicidad oficial. Tales disposiciones consisten en los decre­tos 50/99, 71/99 y 1875/99 a través de los cuales se procedió a suspender la publicidad oficial Cexceptuando a los llamados "avisos de ley"C a fin de garantizar dentro de los preceptos constitucionales la publicidad de los actos de gobierno. Ante la crisis económica ocurrida en el año 2001, la demandada afirma haber elaborado un plan comunicacional para la difu­sión de las actividades oficiales que quedó condensado en el decreto 1415 del 21 de agosto de 2002 por el cual se modificó la estructura orgánico‑funcional de la Subsecretaría General de la cual dependen la Dirección Provincial de Coordinación Técnica y la Dirección General de Información Pública creando un ámbito específico para su análisis y desarrollo mediante la Dirección General de Medios y Comunicaciones de la cual dependen, a su vez, la Dirección de Difusión y la de Medios (decretos 1459/02 y 1482/02).

La Provincia del Neuquén sostiene que tuvo en cuen­ta la obligatoriedad del Estado de publicar en el Boletín Oficial y en un diario de los de mayor circulación en la pro­vincia como así también la circunstancia del reducido porcen­taje de consumidores de medios gráficos que calculó en el 7% de la publicación para evitar la multiplicidad de contrata­ción en dicho formato. A partir de tales circunstancias aduce que se procedió a seleccionar el medio gráfico a contratar mediante parámetros objetivos de valoración de costo/beneficio ponderando que los medios comparten características de alcances, distribución de ejemplares y segmento objetivo com­parándolas con las tarifas oficiales publicitarias y el pre­cio unitario del ejemplar. Agrega que también fueron pondera­dos tanto la predisposición a efectuar descuentos por volumen así como la aplicación extensiva y coherente del espíritu del "compre neuquino" llevado adelante a través de convenios y decretos como el 2700/00.

La demandada aduce que la empresa actora posee ta­rifas más elevadas que no ofreció descuento alguno por volu­men mientras que la competencia había ofertado una rebaja del 25%, que las empresas editoras de los dos diarios de mayor circulación aplican a la publicidad oficial "un tarifario distinto al que rige para los particulares o empresas priva­das" y que las tarifas aplicadas al Estado son superiores en un 100% a las que se cobran a otros anunciantes. Asimismo, alega que nunca existió privación total de publicidad, que el Banco de la Provincia del Neuquén S.A. es una sociedad anóni­ma con participación estatal y la Lotería La Neuquina una sociedad autárquica, que nunca existió animosidad política, que el diario Río Negro es de manera indubitable oriundo de otra provincia y que la demanda está basada en el decreto provincial 764/96 que no se encuentra actualmente vigente.

Considerando:

1º) Que de acuerdo a lo dictaminado a fs. 20 por el señor Procurador General sustituto, este juicio es de compe­tencia originaria de la Corte Suprema (arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional).

2º) Que Editorial Río Negro S.A. Cen su carácter de propietaria del diario Río NegroC deduce acción de amparo para que el Poder Ejecutivo de la Provincia del Neuquén cese su arbitraria decisión de privarla de la publicidad oficial de los actos de gobierno. Expresa que esa decisión se concre­tó a partir de diciembre de 2002 a raíz de ciertas noticias divulgadas por ese medio que condujeron a que cesara o se restringiera el flujo de publicidad oficial que habitualmente recibía del gobierno provincial. Reclamó que se hiciera lugar a una prohibición de innovar y solicita que se admita la ac­ción de amparo en resguardo de las garantías constitucionales invocadas.

3°) Que con carácter previo al examen de los funda­mentos y de la prueba producida en autos resulta necesario señalar que esta Corte ha sostenido que la verdadera esencia del derecho a la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir (Fallos: 269:189 y 315:632), como también que dicha libertad tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de esa clase de censura y la protección cons­titucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obs­trucción o entorpecimiento de la prensa libre y de sus fun­ciones esenciales (Fallos: 257:308 y 311:2553).

Sin embargo, no es posible pasar por alto también que dentro de dicha perspectiva resulta fundamental conside­rar asimismo que es esencial para la concepción republicana que inspira a nuestra Constitución Nacional que se permita el libre despliegue de un debate robusto y amplio que autorice la libre participación de aquellos interesados en recibir y dar información. Una concepción moderna de la libertad de prensa se asienta también en la apertura de los canales de información de modo que todos los habitantes de la Nación Cciudadanos y extranjerosC puedan alcanzar el necesario acce­so a las fuentes de información imprescindibles para el desa­rrollo de todo Estado realmente democrático.

4°) Que desde ese doble basamento es que resulta ahora necesario examinar los planteos de la actora que sos­tiene, en resumidos términos, que el gobierno de la Provincia del Neuquén respondió a la difusión de diversas noticias por el diario Río Negro mediante diversos actos que importaron la disminución y la posterior cesación de publicidad oficial con agravio a la libertad de prensa.

El planteo formulado en la demanda requiere el exa­men de cuatro aspectos no necesariamente vinculados entre sí, a saber:

a) Corresponde determinar, en primer lugar, si existe un derecho explícito o implícito de los medios de difusión Cba­sado en la Constitución Nacional y en los tratados contempla­dos por el art. 75, inc. 22C para recibir publicidad oficial. En caso afirmativo también cabría precisar el modo y el al­cance en el que tal obligación positiva ha sido impuesta so­bre los órganos gubernamentales.

b) En segundo término, resulta necesario juzgar si la ponderación de las pautas para la distribución de la publici­dad oficial es atribución exclusiva del Poder Judicial o si, por el contrario, es competencia del Poder Judicial la revi­sión de los criterios de exclusión de reducción o cesación de publicidad adoptados por las autoridades administrativas na­cionales, provinciales o municipales.

c) En tercer lugar, debe determinarse si la concreta actividad del Estado acerca del modo en que ha sido desplega­da en la causa supone la afectación de la libertad de prensa al haberse adoptado medidas indirectas de restricción o coac­ción sobre los medios de difusión.

d) Finalmente debe ponderarse Caun demostrada la supues­ta distribución desproporcionada o asimétrica de la publici­dad oficial entre los diversos medios de prensaC si existe una justificación suficiente para que los órganos gubernamen­tales adoptaran tal conducta en el sub examine.

5°) Que por consiguiente y ante la presente acción de amparo, el Tribunal debe considerar si existe un derecho constitucional a la subvención de publicidad por el Estado. En el supuesto de que no exista tal derecho, cabe todavía examinar si es posible que se configure un agravio indirecto a un derecho constitucional en el caso de haberse adoptado una medida que arbitrariamente restringió el flujo publicita­rio afectando el ejercicio de la libertad de expresión de la actora y determinar si su remedio corresponde al Poder Judi­cial y, en este último caso, cuáles son los requisitos de procedencia de la acción dirigida a cesar con tal actitud.

6°) Que la lectura del escrito de demanda permite inferir (ver en especial fs. 10 vta. y 12 pto. IV.2.II) que existiría, a entender de la actora, el derecho de recibir publicidad oficial como un medio indirecto de subsidiar la libertad de información propia de un sistema democrático. De todos modos, no se advierte en este caso una sólida fundamen­tación jurídica que permita llegar a derivar de mandatos re­lativamente abstractos la obligación específica de distribuir publicidad en los términos planteados en la demanda.

En efecto, el escrito de inicio sólo se refiere al art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sin mencionar los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, con lo que su planteo carece de real sustento en este sentido y debería ser desestimado ante la orfandad de argumentos que permitan hacer manifiesta la supuesta obligación de distribu­ción de la publicidad oficial.

De todos modos resulta apropiado puntualizar que Cal examinar los temas referidosC no debe prescindirse del rango particularmente elevado que la Constitución Nacional ha dado al derecho de expresar las ideas por la prensa (confr. Fallos: 311:2553 y 315:1492), lo que no obsta a que deba pre­cisarse que el art. 32 sólo dispone un deber de abstención por parte del Congreso de dictar leyes que restrinjan la li­bertad de imprenta, mas no establece un derecho explícito o implícito de los medios de prensa a recibir fondos del go­bierno provincial, ni se impone actividad concreta al Poder Legislativo para promover su desarrollo, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, con las disposiciones que resultan del art. 75, incs. 11 y 16 de la Constitución Nacional.

Por ser ello así no es posible imputar a la Provin­cia del Neuquén omisión alguna que hubiese afectado o res­tringido con ilegalidad manifiesta los derechos y garantías constitucionales (art. 43 Constitución Nacional), toda vez que resultaba presupuesto necesario para aplicar dicha norma la demostración de la existencia de una regla que impusiera al gobierno provincial el deber de ampliar el marco de la libertad de prensa mediante la distribución de la publicidad oficial a favor de la actora en los términos requeridos en la demanda.

Es verdad que la Constitución Nacional Cque ha puesto su norte en la garantía de las libertades públicas y privadasC consagró implícitamente una obligación gubernamen­tal de proteger a los medios de prensa de aquellas acciones que afecten su normal desenvolvimiento y, en particular, de custodiar su actividad respecto de maniobras monopólicas que perjudiquen su regular funcionamiento o de actividades de competencia desleal que vayan en menoscabo de la libre propa­lación de las ideas mediante la prensa.

Sin embargo, la restricción estatal o privada al normal despliegue de la actividad de los órganos periodísti­cos Cque debe ser evitada mediante una eficaz intervención jurisdiccionalC consiste en una conducta distinta a la su­puesta negativa a brindar propaganda por un precio en dinero. Aquélla afecta el ejercicio mismo de la libertad de expresión en cuanto impide o dificulta directamente la libertad de prensa Csea por la censura previa, por impuestos improceden­tes o cualesquiera medidas que impidan la exposición de las ideasC mientras que la negativa del órgano gubernamental a aportar fondos públicos, en la forma requerida por la recu­rrente, sólo se enfrenta con la habilidad del empresario de prensa en el ámbito privado, lo cual se encuentra dentro del riesgo propio de ese negocio.

En este sentido resultan particularmente relevantes las consideraciones de la actora respecto a la pequeña inci­dencia que tiene la publicidad oficial del gobierno de la Provincia del Neuquén Ccalculada en 3,77%, el 4,50% y 8,98% de la venta neta de publicidad para los años 2000, 2001 y 2002 respectivamente según resulta de fs. 7C, en términos que denotan claramente que la tarea periodística Cal menos en este casoC supone el desarrollo de una actividad comercial lícita que encuentra normalmente su financiamiento en fuentes ajenas a la disposición de los fondos públicos. En este orden de ideas corresponde también considerar que es la misma acto­ra la que reseña su actividad en al menos dos provincias CNeuquén y Río NegroC, su planta de empleados en diversas ciudades, la amplitud de sus medios de distribución y su aporte a la economía regional.

No se trata, por consiguiente, de un medio de difu­sión de minorías excluidas o de sectores de escasos recursos que requieran la asistencia estatal para promover la difusión de sus ideas Csupuesto que no necesariamente consagraría el derecho invocado en la demandaC sino precisamente de una or­ganización comercial que desarrolla sus actividades como so­ciedad anónima y que busca, en definitiva, subsidiar el desa­rrollo de sus actividades mediante la publicidad oficial exi­gida en términos perentorios en la demanda.

Tales distinciones resultan prioritarias para la dilucidación del presente caso ya que la intervención juris­diccional es necesaria para proteger y neutralizar los agra­vios a una garantía superior especialmente protegida, mien­tras que dichas habilidades del empresario de prensa son par­te de una ocupación privada Cen el caso con fines de lucro de acuerdo al encuadramiento societario en el derecho mercantil (conf. art. 1 de la ley 19.550)C y destinada a la satisfac­ción de las necesidades propias y ajenas de expresión de las ideas en el marco de una sociedad abierta y en un mercado competitivo.

La denegación eventual de fondos públicos en estos casos tampoco afecta el derecho a la información Cdesde una perspectiva estrictamente liberalC porque "si alguien no se encuentra satisfecho porque el periódico local no esta impri­miendo sus puntos de vista, puede publicar sus panfletos, carteles o folletos Ctodos ellos sin requerir licencia guber­namental y abriendo sus canales de comunicación a otros de perspectivas opuestasC. Por otra parte, si un periódico es suficientemente insensible a las necesidades de sus lectores, el sistema económico desarrollara competidores que lo sean" (Nowak, Rotunda y Young, Constitucional Law, 2da ed., St. Paul, West Publishing, 1983, pág. 903).

La admisión del derecho a recibir publicidad del Estado convertiría a la empresa periodística Cpor el solo hecho de serlo y sin consideración a otras posibles justifi­caciones alternativasC en una categoría privilegiada respecto de otras industrias, con violación a lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución Nacional, pues la relevante posición en que se encuentra la libertad de prensa dentro del sistema constitucional argentino no se traduce en una garantía abso­luta, por sobre las que resguardan todos los otros derechos tutelados, y exenta de todo control jurisdiccional.

Por otro lado, no se advierte que los tratados in­corporados por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacio­nal reconozcan ese derecho como derivado del derecho esencial de la libertad de expresión en una sociedad democrática. Tan­to es así, por otra parte, que como se indica a fs. 13, y bien señala el señor Procurador General en su dictamen, asi­mismo, el art. 13 incs. 1 y 3 de dicha Convención contemplan la protección de la libertad de expresión pero en modo alguno imponen esta obligación de subvencionar a la prensa que tam­poco surge de fallo alguno de la Corte Interamericana de De­rechos Humanos.

Por lo tanto, no se advierte en el caso que exista fundamento constitucional para tal pretensión formulada bajo la vía de la acción de amparo. Ello sin perjuicio, por su­puesto, de la facultad del Poder Legislativo de elaborar, en el futuro, un marco normativo apropiado para la distribución de los fondos gubernamentales destinados a publicidad. En tal sentido, la existencia de fondos públicos disponibles para la propaganda oficial requiere, en principio, de reglas legales que establezcan con carácter previo la forma en que se asig­narán tales recursos. Estas pautas deben ser establecidas necesariamente por el órgano legislativo de acuerdo a las consideraciones de mérito, oportunidad y conveniencia de or­den político que establezcan los representantes de la volun­tad popular para el cumplimiento de los fines específicos que se consideren admisibles en cada caso por la autoridad admi­nistrativa.

Esas pautas se sostienen habitualmente Ccomo resul­ta del derecho comparadoC en lo que podría denominarse crite­rios positivos de asignación de recursos destinados a la pu­blicidad oficial, ya que corresponde a la legislación elegir, determinar y ponderar los fines de conveniencia política, social y económica que entienda adecuado al órgano legislati­vo.

En la elaboración de tales normas se puede consta­tar la elección de ciertas pautas objetivas tales como el costo de las tarifas, el ámbito de distribución del diario, el número de ejemplares distribuidos, el número de eventuales lectores, los sectores hacia los que van dirigidos los me­dios, el lenguaje en que son emitidos los mensajes, la even­tual distribución de publicidad hacia medios que no reciben ingresos del mercado y la ponderación de los efectos que la asignación de la publicidad oficial puede tener en diversos sectores.

7°) Que, a la fecha en el sistema argentino no existe en la norma fundamental texto alguno que permita infe­rir un derecho constitucional a la distribución de publicidad oficial. Tampoco existe actualmente una norma de jerarquía infraconstitucional que regule la práctica de la distribución de publicidad oficial Ccomo bien escasoC sobre la base de principios, criterios, mecanismos y procedimientos que inclu­yan evaluaciones discrecionales y no discrecionales (Jon Els­ter, Justicia Local, Barcelona, Ed. Gedisa, 1994, págs. 27, 77 y 83).

Tal como se señala en el dictamen del señor Procu­rador General la existencia de normas generales en la materia Ccircunstancia que no se da en el casoC traducirían criterios propios del ámbito del Poder Legislativo surtidos por los principios de representación de la voluntad popular, de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (conf. art. 33 de la Constitución Nacional).

8°) Que, por ello corresponde verificar Cdesde un plano distintoC si ha mediado una presión indirecta, con el objetivo de afectar el ejercicio de la libertad de expresión de la actora, mediante una restricción en la difusión de pu­blicidad oficial por parte de la Provincia del Neuquén. El Tribunal debe ponderar si la alegada restricción del flujo de publicidad supone un agravio indirecto a los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional, en el ámbito de las relaciones de distribución comercial de publicidad que mantenían las partes a raíz de la divulgación de noticias que habrían afectado al gobierno neuquino desde diciembre de 2002.

La demandante pretende demostrar que la actividad desarrollada por la demandada implicó una suerte de venganza o represalia por el modo en que realizó su tarea periodística respecto a informaciones relativas a una supuesta maniobra vinculada al procedimiento de integración del Superior Tribu­nal de esa provincia que se publicaron en ese medio en di­ciembre de 2002 y que provocaron la disminución de la publi­cidad oficial a partir de esa fecha motivada en la difusión de aquella noticia.

9°) Que, en consecuencia, existen otros aspectos que deben ser estudiados en el planteo de la demanda ya que la actora ha invocado el agravio a derechos fundamentales cuya tutela, desde los casos Siri y Kot (Fallos: 239:459 y 241:291), esta Corte considera que deben ser objeto de debido resguardo mediante las acciones apropiadas que, en esos ca­sos, permitieron la elaboración pretoriana de la acción de amparo.

La necesidad de un remedio accesible para la tutela de los derechos constitucionales originó la sanción de la ley 16.986 y, posteriormente, la incorporación de la acción de amparo por el art. 43 de la Reforma Constitucional de 1994, de modo que no es posible admitir que el agravio a un derecho constitucional básico Ccomo es el ataque a la libertad de prensaC no reciba protección hasta que el Poder Legislativo entienda oportuno la elaboración y sanción de las normas per­tinentes. Una parte primordial de la historia de la Constitu­ción es "el relato (story) de la extensión de los derechos constitucionales y de las protecciones a gente alguna vez ignorada o excluida" (United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 557; 1996). La negativa a la concesión de Cprecisamente el remedio por excelencia elaborado en nuestro país por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos citados y recibidos posteriormente por vía legislativa y constitucio­nalC supondría convertir en inútil a un derecho que el Tribu­nal ha consagrado, precisamente, como fundamental. Adviértase que no se trata aquí de reconocer un derecho que no está in­corporado a la Constitución Nacional, el derecho a recibir subvenciones gubernamentales como recaudo básico para el ejercicio del derecho a la libertad de prensa. Se trata, en realidad, de considerar si existen criterios judiciales ele­mentales para determinar si la conducta gubernamental en el caso ha sido dirigida a limitar Cmediante una vía indirectaC el ejercicio de la libertad de expresión por la empresa pe­riodística demandada.

Tal postura es también la que resulta de lo esta­blecido por la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión elaborada por la Relatoría para la Libertad de Ex­presión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobada en el 108 período ordinario de sesiones de octubre de 2000 que en su principio 13 establece que "la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales...con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales debe estar expre­samente prohibida por ley".

En este orden de ideas la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha mencionado que existen medios indirectos que usan los gobiernos para restringir la libertad de expre­sión de medios periodísticos que pueden considerarse violato­rios de los arts. 13.1 y 13.3 de la Convención Americana so­bre Derechos Humanos y que ello puede ser remediado mediante una decisión que permita la recuperación del uso y el goce del medio respectivo por el titular Ca quien se le había qui­tado la nacionalidadC para el libre ejercicio de aquel dere­cho (Caso Ivcher Bronstein del 6 de febrero de 2001, n1 162 y 164 y 191, n1 8 - Serie C N° 74).

Es posible advertir que se han dictado algunos pro­nunciamientos en derecho comparado que respaldan las preten­siones de quienes se han considerado agraviados por la dismi­nución o cesación de la recepción de subvenciones gubernamen­tales a raíz del ejercicio de la libertad de expresión. En efecto, la Corte de Apelaciones del Primer Circuito de los Estados Unidos en el caso El Día, Inc.; et al v. Rosello (165 F. 3d 106, 1999) estableció mediante sentencia del 25 de ene­ro de 1999 que "el derecho claramente establecido prohíbe al gobierno condicionar la revocación de beneficios sobre una base que infringe intereses constitucionalmente protegidos ver Perry v. Sindermann, 408 U.S. 593, 597 (1972), y concluir su relación con una contratista independiente como El Día, en represalia por ejercer sus derechos de la Primera Enmienda, ver Borrad of Country Comm´rs v. Umbehr, 518 U.S. 668, 685 (1996), Néstor Colon Medina & Sucesores, Inc. v. Custodio, 954 F. 2d 32., 40‑41 (Primer Circuito 1992)...De hecho, en las palabras de la Corte Suprema en Anderson, 483 U.S. en 640, 'la misma acción en cuestión ha sido previamente consi­derada como ilegal' Ver, por ejemplo, North Mississippi Com­munications, Inc. v. Jones, 792 F. 2d 1330, 1337 (Quinto Cir­cuito 1986), (la retirada del gobierno de avisos de un diario en represalia por noticias y editoriales críticas viola la Primera Enmienda). Frissell v. Rizzo, 597 F. 2d. 840, 845 (3d Cir. 1979) (dicta), ver también Umbehr, 518. U.S. en 673 (ci­tando con aprobación North Mississippi Communications)".

Estas consideraciones aisladas dan alguna justifi­cación al planteo de la recurrente ya que Ctal como en este casoC los planteos allí formulados se sostenían en la viola­ción de un derecho constitucional invocado por las demandas y no se fundan en el incumplimiento de los contratos existentes con referencia al derecho común. Los fallos citados ponen en evidencia que es posible elaborar ciertos estándares judicia­les para ponderar la conducta del gobierno cuando adopta con­ductas que quiebran una relación contractual para afectar medianamente el ejercicio de la libertad de prensa.

Ante la relevante posición que confiere la Consti­tución Nacional a la libertad de prensa resulta conveniente examinar si resulta posible elaborar algún criterio válido que permita superar los óbices que enfrenta este reclamo ba­sado en un derecho constitucional por parte de un medio de prensa que se considera arbitrariamente excluido de una pauta publicitaria oficial previa por el ejercicio de la función de informar sobre una materia de interés público.

Desde esta perspectiva, en el caso concreto se so­meten a debate algunos criterios negativos de exclusión de la publicidad por parte del gobierno de la Provincia del Neuquén con fundamento en razones que, según lo entiende la demanda­da, resultan insostenibles y violatorios de derecho a la li­bertad de prensa. En otros términos, mientras que la pondera­ción acerca de las pautas posibles para la atribución positi­va de recursos requiere de la sanción de las normas generales previas a la distribución de publicidad, ya que no existe norma constitucional que reconozca tal derecho, distinto es el supuesto cuando se advierte que el órgano gubernamental pudo haber dispuesto como represalia la arbitraria cesación de publicidad mediante criterios negativos de exclusión de un medio, en especial como eventual beneficiario de la respecti­va pauta publicitaria que se venía cumpliendo con anteriori­dad.

Ello no supone, desde luego, limitar las facultades del Estado para distribuir sus recursos públicos con destino a la publicidad oficial sino considerar si ha existido una actividad concreta, que bajo la apariencia de las limitacio­nes presupuestarias, tiene el objetivo de adoptar medidas de represalia respecto de un medio de prensa por haber desarro­llado una conducta que el órgano estatal considera inconve­niente.

Deben distinguirse en estos casos las acciones es­tatales reguladoras y las distribuidoras: en el contexto de estas últimas es inevitable un cierto grado de efecto silen­ciador que surge de la escasez de recursos (Owen M. Fiss, La ironía de la libertad de expresión, Barcelona, ED. Gedisa 1999, pág. 52). El establecimiento de un programa de subven­ciones puede no ser obligatorio pero puede ser algo más que meramente lícito o admisible (permisible). Puede estar cons­titucionalmente favorecido Cuna categoría intermedia entre lo permitido y lo obligatorioC y en virtud de este estatus mere­cer el mismo tipo y grado de escrutinio judicial que se apli­ca a las regulaciones estatales (The Irony of Free Speech, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 30 ed., 1998, pág. 38 y de la edición en castellano). El escrutinio judi­cial Cante la ausencia de una atribución directa de publici­dad a los medios privados en la Constitución NacionalC debe quedar reservado a la protección de los medios de difusión ante las medidas que encubran una voluntad de afectar indi­rectamente a la libertad de prensa.

El tema que se plantea no consiste en analizar si el gobierno tiene o no el derecho de decidir dónde publicar sino, más bien, si el gobierno ha violado los derechos a la libertad de imprenta tutelados por los arts. 14 y 32 en razón del modo en que ejerció tal decisión. Más específicamente, la pregunta es si el gobierno violó aquellos derechos cuando decidió acotar o modificar una relación comercial preexisten­te con un diario en respuesta a una cobertura de noticias poco favorable (Alberto Bernabé‑Riefkohl, Government Adverti­sing Placement and the First Amendment: Freedom of the Press Should Outweigh the Rights of the Government as Contractor, 22 Communications and the Law 1, 3 [2000]).

La ponderación de estas cuestiones no se refiere a las características del medio o del contenido de la informa­ción gubernamental para cumplir fines eficientes en el acceso al público en general o a ciertos sectores en particular. El punto consiste, más bien, en considerar que, a raíz del con­tenido concreto de la expresión, el poder administrador ha decidido disminuir o cesar la publicidad oficial como instru­mento para silenciar o para restringir las voces en el ámbito del debate público. Es necesario, pues, determinar si en el caso se ha verificado una lesión a los derechos tutelados por los arts. 14, 32 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional mediante una acción indirecta del gobierno de turno que pre­tende sofocar o restringir la difusión de expresiones o noti­cias que se expresan a través de un medio de prensa.

Una vez demostrada la restricción en la distribu­ción de publicidad oficial por parte de la actora podría eventualmente llegar a considerarse una afectación legítima al ejercicio de la libertad de expresión, en tanto esa con­ducta tendría por objetivo una voluntad de silenciamiento de un medio opositor.

10) Que es cierto Ccomo quedó dichoC que no se ad­vierte una afectación al derecho tutelado por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional por no recibir publicidad, pero también debe tenerse en cuenta que la abrupta interrup­ción o disminución en la distribución de publicidad por los dichos emanados de un medio periodístico podría suponer una restricción de esos derechos para el medio periodístico, des­tinado a amordazar una voz discordante con el gobierno de turno.

De acuerdo a las pautas ya citadas, el Tribunal estima que en estos casos deberían demostrarse:

a. La reducción o la cesación de la publicidad oficial en el medio actor que ponga en evidencia un tratamiento des­parejo en la materia y afecte la economía del medio.

b. La relación de causalidad entre la difusión de la noticia y el acto estatal;

c. La intencionalidad de los funcionarios gubernamenta­les para usar instrumentalmente la distribución de publicidad oficial; y

d. La ausencia de una justificación suficiente e inde­pendiente para haber motivado la cesación o reducción.

La prueba producida por los actores no resulta con­cluyente respecto a la reducción del flujo publicitario de avisos oficiales. Baste señalar que el ofrecimiento de prueba del escrito de inicio sólo consistió en prueba documental, informativa y la declaración de un testigo. De todos modos, es posible advertir del cuadro de fs. 86/87 (ver también lo expresado al respecto por el señor Procurador General) que ha existido, en términos comparativos, una reducción del flujo publicitario que venía recibiendo el diario demandado en los años 2000, 2001 y 2002 en relación con los avisos recibidos en el año 2003.

Asimismo, podría advertirse una cierta conexión entre la noticia difundida de diciembre de 2002 Csobre la que gira el planteo de la demandaC y la reducción y posterior cesación de publicidad oficial. Esta disminución se hace más clara todavía si se tiene en cuenta correlativamente que los medios estatales de distribución de publicidad oficial incre­mentaron su publicidad en el medio La Mañana del Sur. En con­creto, se ha puesto en evidencia que ha existido cierta dis­minución en la cuantía de la publicidad correspondiente a los años siguientes a la crisis que originó la declaración de emergencia económica mediante la ley 25.561 (ver especialmen­te cuadro de fs. 86/87) y ello es también reconocido al agre­gar dicha constancia y según lo que resulta también de sus manifestaciones de fs. 126 vta. y 135 vta., razones por las cuales debe tenerse como un hecho probado en la causa al ha­ber agregado dicha prueba documental en los términos del art. 333 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Sin embargo, las probanzas relevantes de la actora concluyen aquí. En efecto, sólo ha producido prueba testifi­cal de fs. 447/450 que emana de un empleado de la demandante cuyos ingresos también dependen indirectamente de ingreso de publicidad emanada de los fondos públicos de la demandada.  Sin embargo, resulta extraño Cexaminando el tema a la luz de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal Civil y Comer­cial de la Nación)C que la actora no haya siquiera ofrecido prueba testifical adicional relativa al tema. La demandada había ofrecido prueba pericial contable para demostrar los porcentajes anuales de participación sobre la venta neta de publicidad entre los años 2000 y 2002 (ver fs. 136 vta., pun­to c), pero fue declarada negligente en la producción de tal probanza mediante la resolución de fs. 600/601.

De todos modos la única declaración testifical pro­ducida en la causa solo permitiría concluir que pudieron ha­berse presentado algunos conflictos entre ambas partes a raíz de factores no suficientemente elucidados y que no decidieron la suerte consecuente de la distribución de la publicidad ya que la demanda continuó publicando avisos en el diario de la actora (ver las denuncias de hechos nuevos de fs. 331 y 444).

Por otra parte, el carácter intencional de la modi­ficación del flujo de publicidad proveniente de fondos públi­cos requiere algo más que la demostración de una serie de controversias y discusiones entre la demandada y los funcio­narios gubernamentales que son propias de una sociedad abier­ta y democrática. Se requiere Cante la inexistencia de norma algunaC que el Poder Judicial pueda verificar que la decisión administrativa se fundó en una motivación arbitraria destina­da a coartar el ejercicio de la libertad de expresión por parte de la empresa periodística.

Una prohibición que afecta diferencialmente a dis­tintas personas no es razón para condenarla como una actitud no neutral del Estado Cen el caso la negativa del Estado a darle el mismo cupo de publicidad a la actoraC siempre que haya instituido o continúe siendo respaldada por razones que la justifican y no para proporcionar beneficios adicionales. De acuerdo con este principio sería condenable el procedi­miento de la Provincia del Neuquén Cesto es como no neutral y discriminatorioC sólo si no hubiera ninguna justificación independiente para las reglas y prohibiciones aplicadas en la discriminación de los fondos públicos (Robert Nozick, Anar­quía, Estado y Utopía, México, F.C.E., 1988, pág. 264).

Es verdad que conceptos tales como justificaciones independientes o suficientes para admitir la disímil postura del Estado local respecto a la distribución de la publicidad oficial, son nociones que pueden abarcar un amplio tipo de situaciones, y por eso mismo no son dignas de confianza (ver al respecto Isaiah Berlin, La igualdad, en Conceptos y cate­gorías, Madrid, F.C.E., 1992, págs. 149 y sgtes.) Empero, es posible advertir Cal mismo tiempoC que tales nociones se en­cuentran evidenciadas con detalles concretos que surgen tanto del escrito de demanda como de su responde y que resaltan una justificación suficiente e independiente del Estado provin­cial para distribuir la publicidad oficial en los términos señalados ante la inexistencia de criterios de atribución positiva de distribución de publicidad basados en una ley previa.

La justificación es independiente en el caso ya que no se deriva de la motivación de represalia alegada por la actora sino que se sustenta en normas generales previas al origen de la controversia que dan sustento a esta decisión política. Asimismo, la justificación resulta suficiente toda vez que la decisión eminentemente política de disponer la distribución de los recursos provinciales para beneficiar a medios locales no resulta arbitraria o irrazonable a la luz del criterio establecido por el art. 43 de la Constitución Nacional.

En efecto, la demandada ha insistido en que su dis­tribución oficial de publicidad se sustentó en el concepto de "compre neuquino" (conf. decreto 2700 del 14 de diciembre de 2000) y que ha sido uno de los fundamentos para privilegiar la asignación de publicidad oficial al diario neuquino (ver fs. 126). En los considerandos de tal norma se señaló que es misión del Estado estimular la creación, crecimiento y soste­nimiento de una oferta de bienes y servicios solvente y sufi­ciente originada en la iniciativa de productores, industria­les, profesionales y comerciantes de todos los rubros radica­dos en la Provincia del Neuquén y que es obligación ineludi­ble del Poder Ejecutivo provincial propiciar políticas y adoptar medidas a su alcance, conducentes a conservar las fuentes de trabajo locales existentes.

Asimismo, el decreto dispuso establecer un régimen de promoción de las actividades productivas comerciales e industriales en la Provincia del Neuquén bajo la denominación de "Programa de Apoyo a la Actividad de las Pymes Neuquinas" a cuyo fin considera como productores, contratistas, profe­sionales y técnicos neuquinos a los que tengan domicilio real en la Provincia del Neuquén. Entre otras medidas se estable­ció en el art. 8 de ese decreto un régimen por el cual se privilegian las cotizaciones de empresas, profesionales y técnicos neuquinos que ofrezcan precios con una diferencia que no supere en un 5% a la propuesta de menor monto, cuando esa sea de un oferente no neuquino.

Tal fundamento tiene especial importancia en el caso toda vez que no se ha presentado un acto u omisión de autoridad publica, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Consti­tución, un tratado o una ley, en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional.

La modificación del criterio de distribución de la publicidad oficial por parte de la demandada se ha sustentado en una razón independiente y suficiente Cel carácter local de los medios a los que se distribuye actualmente la informa­ciónC que resulta motivación bastante para justificar la con­ducta del gobierno de la Provincia del Neuquén. En tales tér­minos, la aparente relación de causalidad entre la noticia con la disminución de publicidad en el diario Río Negro y la aparente voluntad de algunos integrantes del gobierno de la demandada no basta para considerar que en el caso se haya configurado una represalia dirigida a silenciar una de las múltiples voces existentes en el ámbito de la información tutelada por el derecho a la libertad de prensa.

En conclusión, la actora carece de un derecho im­plícito o explícito basado en la Constitución Nacional a re­cibir la distribución de publicidad oficial, lo que no obsta a admitir la revisión judicial frente a las decisiones admi­nistrativas adoptadas en casos de exclusión negativa de pu­blicidad oficial, cuya arbitrariedad ha sido invocada, me­diante el remedio del amparo. Sin embargo para la procedencia de este tipo de acción los actores deben demostrar la cesa­ción o reducción de publicidad del medio respectivo de manera discriminatoria y con impacto económico, que exista una rela­ción de causalidad adecuada entre tal acto gubernamental y la medida de represalia supuestamente adoptada, que exista una motivación clara por parte de la demandada en la cesación del flujo de publicidad sustentada en ese acto y, finalmente, que no pueda hallarse una razón independiente y suficiente en el acto u omisión de la autoridad gubernamental que permita con­cluir que se halla debidamente fundamentada su actitud.