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AMPLIARAcdel Vilas, Luciano Benjamín Menéndez y Antonio Bussi en Famaillá

Procesan a 40 imputados por delitos de lesa humanidad y genocidio en Tucumán

Lo dispuso el juez federal Daniel Bejas. Alcanza a Jorge Rafael Videla y a otros 16 acusados. Se trata de hechos ocurridos en nuestra provincia entre febrero de 1975 y marzo de 1976. En la misma causa rechazó un pedido de citar a indagatoria a María Estela Martínez de Perón.

Bejas, dispuso la medida en un fallo de 500 fojas en el que procesó a los ex policías Roberto "El tuerto" Albornoz, Ricardo Oscar Sánchez, Luis Armando De Cándido; el ex dictador Jorge Rafael Videla; el ex gobernador de las Islas Malvinas, Mario Benjamín Menéndez y Fernando Luís Labayru.

En el marco de la megacausa “Operativo Independencia” el Ministerio Público Fiscal substanció la investigación de delitos cometidos en perjuicio de 269 víctimas, imputando a un total de 138 personas.

Dentro de una primera etapa, y luego de realizadas medidas previas tendientes a determinación de paradero,  fueron detenidos a efectos de tomarles declaración indagatoria todas aquellas personas imputadas como autores materiales y/o mediatos sobre las que pudo determinarse el paradero y que no se encontraban fallecidas (28 personas), habiéndose presentado en forma espontánea dos personas imputadas como partícipes.

Con fecha 27 de diciembre de 2012 se dictó auto de mérito disponiéndose el procesamiento con prisión preventiva de Jorge Rafael VIDELA (autor mediato), Carlos César Idelfonso DELIA LARROCCA (autor mediato) Roberto Heriberto ALBORNOZ (autor mediato y material), Ricardo Oscar SÁNCHEZ (autor material y partícipe necesario), Luis Armando DE CÁNDIDO (autor material y partícipe necesario), Ramón César JODAR (autor material), Miguel Ángel MORENO (autor material), Jorge Omar LAZARTE (autor mediato), Enrique José DEL PINO (partícipe necesario), José Luis del Valle FIGUEROA (autor material) Ernesto Nicolás CHÁVEZ (autor mediato), Jorge Gerónimo CAPITÁN (autor mediato),  Pedro Adolfo LÓPEZ (autor material), Mario Benjamín MENÉNDEZ (autor mediato), Pedro Roberto ROJAS (autor material), Alberto Alfredo SVENDSEN (autor mediato), por la comisión de los delitos de violación de domicilio, privación ilegítima de libertad agravada, tormentos, tormentos seguidos de muerte, delitos sexuales, homicidio y asociación ilícita gravada en grado reiterado.

También se dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de José Ernesto CUESTAS por considerarlo partícipe secundario en la comisión del delito de privación ilegítima de la libertad agravada.

Los puntos más destacados del auto de mérito fueron los siguientes:

Contexto Histórico: Operativo Independencia. (punto 3.1.)

El magistrado luego de analizar el período histórico comprendido entre 1966 a 1976 concluyó que: “(i) El plan represivo de las FFAA, se inicia en la dictadura de Onganía sobre un objetivo económico (reconversión económica de fondo asentada en la promoción de sectores más eficientes y dinámicos de la economía particularmente ligados al capital transnacional) y político (combatir el “comunismo”). Dicho plan produjo desastres políticos y económicos, con la concreción de lesiones irreparables a los derechos civiles y sociales de grandes parcelas de la sociedad tucumana cuyas repercusiones se extienden hasta la fecha, principalmente en los sectores desplazados de su actividad económica habitual relacionada a la industria azucarera, produciendo el ocaso de pueblos enteros vinculados con dicha labor.

Como consecuencia de las políticas económicas iniciadas durante la dictadura de Onganía y continuada hasta fines de la dictadura de 1976, la persecución y desmantelamiento de sectores industriales y productivos calificados de “comunistas”, produjo que miles de tucumanos/as perdieran su vivienda, su tierra, su empleo, la posibilidad de participar en política, los medios de subsistencia, el acceso a la educación de las niñas y los niños, sufrieron la desintegración de la estructura del hogar, la pérdida de las redes sociales y comunitarias, y el incremento de la marginación, entre otros daños. De hecho, de la prueba obrante en la causa se desprende que, de los 269 casos investigados, alrededor de un 42% de víctimas fueron obreros y jornaleros del interior de la provincia y sus familiares directos (alrededor de 113 casos), un el 15% de víctimas, eran dirigentes sindicales y gremiales vinculados al partido peronista (alrededor de 40 casos), un  8% de víctimas eran comerciantes y personas de oficio del interior de la provincia (alrededor de 20 casos), un 8% de víctimas eran empleados públicos (alrededor de 20 casos), un 5% de víctimas eran  profesionales independientes (alrededor de 12 casos); un 4%  eran estudiantes universitarios (alrededor de 10 casos), un 2% militantes de partidos políticos de izquierda (alrededor de 5 casos), y sólo un 7% de víctimas acreditaban alguna vinculación con el ERP/PRT (12 casos) o con Montoneros (4 casos). Por consiguiente, es posible concluir que, del contexto fáctico emergente de la presente investigación, surgiría con claridad que los sectores de población principalmente perseguidos y lesionados durante la vigencia del Operativo Independencia, fueron aquellos vinculados con la industria azucarera, la actividad rural, la dirigencia sindical y con la defensa de los derechos de titularidad de los sectores más desprotegidos.

(ii) Siguiendo el estudio realizado por Cruz, Jemio, Monteros y Pisani (“Las prácticas sociales genocidas en el Operativo Independencia en Famaillá Febrero de 1975-Marzo de 1976”,  GIGET), coincido en que el Operativo Independencia fue un fenómeno complejo, que no puede reducirse a la descripción de “una incursión militar previa a la dictadura”, ya que fue un acontecimiento histórico que condensó procesos de corta, mediana y larga duración, marcando un punto de inflexión en la estrategia de las fracciones de clase dominante  orientada a la reconfiguración del sistema hegemónico nacional. Dicha estrategia apuntó a una reestructuración económica, social y política como modo de erradicar las causas de la inestabilidad crónica que signó el período histórico inaugurado con el derrocamiento del peronismo en 1955. El Operativo independencia no inaugura la represión, sino que modifica su metodología: a) hasta febrero de 1975, por imperio de las leyes claramente inconstitucionales como la ley 20642/74 y la ley 20840/74 se penalizan y agravan las penas por los llamados “delitos subversivos”, produciéndose la detención y puesta a disposición de la justicia federal de numerosas personas sospechadas de actividad “subversiva”; b) desde febrero de 1975 la metodología represiva suma la condición de “clandestina”, sustentándose asa en el secuestro, la tortura, la violación y la desaparición u homicidio de las personas sospechadas de actividades subversivas. Ambas situaciones califican como ilegales e ilegítimas atento a la arbitrariedad que llevaba implícita en los conceptos de “subversión” y/o “subversivo”: “saboteadores ideológicos”; “los ideólogos, los corruptos, los líderes inauténticos, los irresponsables, los delincuentes económicos y los falsos predicadores”; “agresión sicológica o ultraje al estilo de vida tradicional”; “opositores al despegue económico de la nación”; “ataque o destrucción a los valores eternos de la argentinidad”; “Marx, Freud y Eistein” –considerados por Massera como los principales subvertidores del orden social, de la conciencia y del universo, respectivamente- (definiciones efectuadas por Massera, Mendía y Videla en declaraciones públicas, citadas por Malamud Gotti, Ob.Cit.). No obstante el segundo período indicado introdujo un agravante en la metodología implementada: la clandestinidad, y con ella la posibilidad de disposición absoluta sobre las personas secuestradas.

(iii) Como consecuencia de la política represiva iniciada durante el gobierno de Onganía, y el aniquilamiento de sectores de la población inaugurado con el Operativo Independencia y profundizado en su crueldad a partir del golpe de estado del 24 de marzo de 1976, cientos de tucumanos/as fueron eliminados físicamente y perseguidos por su posición política, ideológica, o por su condición social. Si bien, la lesión de los derechos civiles de titularidad de las víctimas denunciadas en autos habría  quedado presuntamente demostrada a través de la prueba incorporada en las causas individuales que conforman la presente megacausa, resulta pertinente a criterio de este magistrado recomendar al Ministerio Público Fiscal amplíe la investigación con relación a la condición social y/o actividades que desarrollaban las víctimas al momento de los hechos (casos de obreros del surco y/o rurales), y a la presunta lesión de los derechos económicos, sociales y culturales en razón de haber sido desplazados de su actividad económica habitual y haber sido perseguidos en razón de la misma, así como las repercusiones de tal situación para la provincia de Tucumán (desarrollo insdustrial y rural), todo ello a la luz de los derechos fundamentales vigentes al momento de los hechos (art. 14 bis de la CN), cláusula de progreso y de bienestar general (art.75 inciso 18 de la CN, ex art. 67 inciso 16) y a las normas emergentes del ius cogens (art. 118 ex art. 102 de la CN).”

Contexto Jurídico: Estado de Sitio. (Punto 4)

Luego de analizar la interpretación militar del estado de sitio, el magistrado concluyó que “durante los años 1974/1976 la provincia de Tucumán fue el escenario donde se puso en práctica la doctrina jurídico militar gestada en la Escuela de Guerra de París, a través de la implementación de un estado de excepción que supuso la se desconocieron los derechos fundamentales de las personas y se suspendieron en forma absoluta sus garantías, en el marco de un proceso de desapoderamiento de las autoridades políticas-civiles que culminó con el golpe de estado del 24 de marzo de 1976.

Consecuentemente, nos encontramos en condiciones de concluir que el accionar de las FFAA durante el Operativo Independencia no habría estado justificado en el estado de sitio desde su interpretación constitucional (estado de sitio de derecho), sino en un estado de excepción (estado de sitio de hecho) interpretado de manera autónoma por las FFAA, a la luz de las directivas emergentes de las doctrinas militares contrainsurgentes elaboradas por la Escuela Superior de Guerra de París entre los años 1956/1957, y dirigido no a lograr la paz, sino a exterminar el “enemigo comunista”, habilitando a tal fin no sólo la supresión de los derechos y garantías constitucionales, sino inclusive la aplicación de la ley marcial”.

Gobiernos constitucionales 1974/1976: Situación de María Estela Martínez de Perón (punto 4.2)

Remarca el magistrado que el Ministerio Público Fiscal al formular su ampliación de requerimiento de instrucción de fecha 20 de diciembre de 2011, en el apartado referido al contexto histórico describe el Operativo Independencia como una “intervención masiva de las Fueras Armadas y la implementación de un plan sistemático de exterminio de opositores políticos mediante la utilización del aparato estatal con aquiescencia del gobierno civil en Tucumán”.

En tal sentido sostuvo el magistrado que “Si bien el Ministerio Público Fiscal afirma la presunta vinculación o aquiescencia del gobierno civil provincial (Juri) y nacional (Martínez de Perón) con el accionar de las Fuerzas Armadas durante el Operativo Independencia, e inclusive formula imputación contra la entonces presidenta constitucional María Estela Martínez de Perón, tal posición no se mantiene en forma continua ni de modo coherente durante su exposición. Ello por cuanto: (i) el MPF sitúa el inicio del Operativo Independencia en el año 1966 con el gobierno de Onganía y con el dictado de la ley 16.970 de Seguridad Nacional, de lo que se desprende que el MPF considera que el plan de las FFAA fue previo al gobierno constitucional de 1974;  (ii) el MPF utiliza en numerosas oportunidades el concepto de “autonomía” de las FFAA respecto de las autoridades civiles, lo que no se concilia con la idea de “aquiescencia” del gobierno civil; (iii) el MPF efectúa una distinción entre las órdenes presidenciales dirigidas a combatir el accionar subversivo, y la implementación de dicha orden por las FFAA dirigida a aniquilar a las organizaciones subversivas, para luego afirmar la existencia de un mando fáctico ejercido por las FFAA a través del III Cuerpo del Ejército y la V Brigada de Infantería en la provincia de Tucumán. Tales discordancias presentan la imputación efectuada a la entonces presidenta de la Nación María Estela Martínez de Perón  como débil y confusa, en tanto si el MPF considera que durante el Operativo Independencia las FFAA actuaron con la aquiescencia o autorización de las autoridades civiles de la época: las acusaciones no podrían acotarse a la figura de la presidenta, debiendo también captar ministros, legisladores, gobernadores y jueces, es decir un espectro representativo del gobierno civil cuyo accionar estaría comprometido con la comisión –o con la no evitación- de los hechos delictivos investigados en autos.”

Concluyendo que “A la luz de la prueba substanciada a la fecha, este magistrado considera que se encuentra demostrado con el nivel de probabilidad que habilita esta etapa procesal, que desde el año 1974 las FFAA y de seguridad comenzaron a distanciarse de las autoridades civiles y de las directivas del gobierno constitucional, a fin consumar un plan represivo que comenzó a gestarse desde fines de los años 60 dirigido contra la ciudadanía en general bajo el difuso e intangible objetivo de combatir “el enemigo subversivo marxista”. Dicho plan represivo,  dirigido a la toma del poder civil no habría contado con la aquiescencia del gobierno civil en su conjunto, sino con  la complicidad de algunos grupos de ultra derecha directamente vinculados con el accionar del Ejército, como fue por ejemplo la Alianza Anticomunista Argentina (AAA o Triple A) dirigida por el entonces Ministro de Bienestar Social José López Rega. La hipótesis precedente se encuentra respaldada en propias declaraciones de militares involucrados directamente con el Operativo Independencia… De las declaraciones referidas, y valorando la prueba producida en la causa a la fecha, este magistrado concluye, con el nivel de probabilidad que habilita esta etapa procesal, que las FFAA en la ejecución del plan criminal ideado ya a fines de la década del 60 y desarrollado con mayor intensidad durante el denominado “Operativo Independencia”, no habrían contado con la “aquiescencia” del gobierno civil, en tanto de haber existido tal situación no hubiera sido necesaria la toma de poder a través del golpe militar del 24 de marzo de 1976, ello sin perjuicio de adhesiones y colaboraciones de algunos sectores de la sociedad civil y política, que compartían los intereses y objetivos que signaban el accionar militar, por lo que corresponde no hacer lugar al pedido de citación indagatoria de María Estela Martínez de Perón”.

Conclusiones del contexto jurídico (punto 4.3).

“…Conforme la normativa, las opiniones doctrinarias  y la jurisprudencia emitida por nuestro Supremo Tribunal, al correr el año 1975 no existía ninguna posibilidad de considerar, razonablemente, que la suspensión de todas las garantías constitucionales y/o la violación de derechos constitucionales sea un efecto legítimo del estado de sitio, ni tampoco que aquellos actos que excedían los límites impuestos por la Constitución al estado de sitio, estuvieran exentos de revisión y/o control judicial. El estado de sitio es un instituto de carácter excepcional establecido por la Constitución (art. 23) para permitir la defensa de las instituciones democráticas frente a situaciones inusitadas o transitorias de carácter político…”

“…Al respecto y en consonancia con lo expresado en los párrafos anteriores, corresponde afirmar que durante la etapa comprendida entre los años 1975 y 1983 la situación existente en nuestro país no puede calificarse como “guerra interna, subversiva o revolucionaria”, en tanto dicho concepto exige la existencia de fuerzas armadas oficiales y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas. (Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra). Las condiciones mencionadas no fueron acreditadas hasta la fecha en ninguna causa en trámite ante este Juzgado. No obstante para el supuesto de que concurriera dicha hipótesis el accionar de las Fuerzas Armadas debió haberse circunscripto a lo establecido por los Convenios de Ginebra que regulan los conflictos armados, y que fueran ratificados por nuestro país con fecha 18 de setiembre de 1956…”

“…Analizando la presente causa a la luz de los conceptos vertidos, corresponde observar que en la misma se investigan hechos delictivos ocurridos durante el denominado “Operativo Independencia” en la provincia de Tucumán, tipificados en nuestro ordenamiento interno como delitos comunes (violación de domicilio, privación ilegítima de la libertad, tormentos, homicidio agravado, asociación ilícita) que fueron perpetrados en el contexto de un ataque sistemático puesto en marcha contra la población civil, desde quienes detentaban de facto el poder del Estado, por lo que corresponde calificar tales hechos dentro del género de “crímenes contra la humanidad”. Acorde a la perspectiva expuesta y considerando la tipificación de los delitos investigados como crímenes internacionales, cabe afirmar a su respecto que los mismos, conforme normas y principios del derecho internacional consuetudinario (ius cogens)  vigentes en nuestro ordenamiento jurídico por expreso mandato de la Constitución Nacional, desde el año 1853 (ex art.. 102 y actual art.118)-  no son pasibles de prescripción, amnistías, indultos e imponen límites a la cosa juzgada: Fallos “Urteaga” (Fallo 321:2767), “Hagelin” (Fallo 326:3268), “Videla” (Fallo 326:2805), “Arancibia Clavel” (Fallo 327:3312), “Simón Julio” (Fallo 328:2056), “Derecho Rene” (Fallo 330:3074), “Mazzeo” (Fallo 330:3248)…”.

Calificación legal (punto 7)

En este punto resulta de interés destacar el análisis efectuado respecto de la comisión de delitos sexuales en perjuicio de mujeres y hombres detenidos clandestinas/os (punto 7.6), y con la comisión de violencia de género a mujeres embarazadas o secuestradas con sus hijos; como la calificación de delito de genocidio (punto 7.8)

Delitos sexuales en perjuicio de mujeres y hombres detenidos clandestinas/os (punto 7.6):

Sostuvo el magistrado que “La violencia contra una persona en base a su género y especialmente la violencia sexual dirigida contra mujeres y niñas no es un fenómeno nuevo en la historia de la humanidad, no obstante la adopción de medidas tendientes a su investigación y juzgamiento en el ámbito internacional y en los ámbitos nacionales se ha emprendido con seriedad recién a fines del S XX. 

Con anterioridad, los delitos de género fueron considerados como daños colaterales a la guerra y su persecución fue dejada en segundo planto, lo que aparejaba la impunidad de sus autores. La percepción de la gravedad de estos delitos y de sus consecuencias negativas en la reinserción de mujeres víctimas de violencia en conflictos armados internacionales e internos, fue visibilizada a partir del trabajo efectuado por los Tribunales Penales Internacionales Ad Hoc para Ruanda y la ex Yugoslavia, quienes plasmaron, investigaron y juzgaron los actos de violencia con base en género y de índole sexual, imponiendo un avance sumamente importante en la lucha contra la impunidad por crímenes basados en el género…”

“…La perspectiva de género se introduce por primera vez en la jurisprudencia de la Corte IDH a través de la sentencia de fondo emitida en la causa “Castro Castro”. La Corte IDH, en el caso citado considera demostrado que durante los conflictos armados internos e internacionales las partes que se enfrentan utilizan la violencia sexual contra las mujeres como un medio de castigo y represión. La utilización del poder estatal para violar los derechos de las mujeres en un conflicto interno además de afectarles a ellas en forma directa puede tener como objetivo causar un efecto en al sociedad a través de esas violaciones o dar un mensaje o lección….”

“…Paralelamente, en la causa “Campo Algodonero” la Corte IDH avanza sobre los conceptos vertidos en el precedente citado y establece la responsabilidad del Estado por “haber permanecido indiferente frente a una situación crónica de violencia… ante la existencia de una cultura de discriminación contra la mujer”. Para la Corte IDH el Estado es responsable por los actos cometidos por particulares atento su condición de garante respecto del riesgo de violencia basada en género: teoría del riesgo creado (art. 7 de la Convención de Belén do Pará).”

“A la luz de los antecedentes citados, puede concluirse que la jurisprudencia internacional e interamericana se presenta como un punto de inflexión en el desarrollo de los delitos sexuales como delitos de lesa humanidad, advirtiéndose sólo algunas disidencias al momento de precisar su tipificación: algunos fallos u opiniones postularon su condición de delito de lesa humanidad autónomo, y otros lo valoraron como una forma del delito de tortura. Seguimos aquí la primera postura, considerando a estos delitos de forma autónoma.”

“…De lo expuesto cabe concluir que durante la vigencia del terrorismo de estado, la violencia sexual no fue producto de desviaciones particulares, sino que fue ejercida en forma sistemática como el resto de los delitos investigados, por lo que corresponde ingresar al análisis de la prueba incorporada en la presente megacausa a efectos de verificar la comisión o no de las conductas descriptas en los tipos penales de abuso deshonesto y violación sexual…”

Desnudez forzada y la humillación con connotación sexual: “…Para analizar la violencia sexual en los  hechos denunciados en la presente causa  se recurrirá a las pautas y criterios  utilizados por  la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Miguel Castro Castro vs. Perú sentencia  del año 2006 “; allí la CIDH  interpretó el artículo 5 de la Convención Americana a la luz de la Convención de Belém do Pará y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, considerando que estos instrumentos forman parte del corpus iuris internacional en lo que se refiere a la protección de la integridad personal de las mujeres, del cual forma parte la Convención Americana.  En tal sentido se analizaran otras formas de violencia sexual que en esta causa se denunciaron como la desnudez forzada y la humillación con connotación sexual. En la presente causa y tal como lo detallaremos más adelante, numerosos relatos dan cuenta de que la  desnudez y exhibicionismo fueron habituales y permanentes llegando en algunos casos a importar una cuota de morbosidad con un claro sentido de humillación y degradación….”

Violación sexual en perjuicio de hombres: El magistrado hace suyo el análisis efectuado por CLADEM en el libro “Grietas del silencio” y considera que  “….La violencia sexual no estuvo dirigida exclusivamente a las mujeres, tal como cabe deducir de algunos testimonios recogidos ya en el informe Nunca más, de CONADEP. La lectura y escucha de testimonios indica que no por ser varones los cautivos estuvieron a salvo de  vejámenes sexuales. Ya la Carta abierta a la Junta militar de Rodolfo Walsh, de marzo de 1977, registra la información de que Floreal Avellaneda, de 14 años, fue torturado y también violado antes de que lo arrojaran al río. Semejante tratamiento no se limitó a los niños… En el caso de los hombres la ruptura del silencio sobre esos padecimientos es aún más difícil que en el de las mujeres. Nadie podría confundir ese silencio con cobardía o falta de voluntad de cooperación. Hay razones culturales profundas que lo explican… La violación de mujeres, se trate de delitos particulares cotidianos, o de delitos masivos en el contexto de guerras, enfrentamientos y represión, ha sido abordada, analizada e interpretada desde el feminismo configurando un aparato teórico y crítico muy sólido, complejo, afinado y congruente. En cuanto a la violación de hombres, no hay ningún aparato teórico y crítico para su análisis e interpretación que pueda comparársele. Ello genera en el curso de este volumen una ostensible asimetría entre el tratamiento de la violencia sexual ejercida contra las mujeres y la que se ejerció contra los hombres”.

Violación con objetos: “…con relación a los casos 52 y 26 (violación con objetos) se consideró en su calificación, el criterio valorado por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda en la causa Akayesu  en  cuanto a la penetración, y a una consideración amplia de los actos de violación a cualquier tipo de penetración corporal o invasión corporal no consentida, y con cualquier tipo de objeto  considerando a la misma como la  invasión física de naturaleza sexual, cometida sobre una persona bajo circunstancias que son coactivas … La violación sexual no está limitada a la invasión física del cuerpo humano y por lo tanto  puede incluir actos que no suponen penetración o siquiera contacto físico”.En igual sentido la CIDH lo ha sostenido en la sentencia de “Miguel Castro Castro vs. Perú- 2006 en donde textualmente dispone: “… 310. Siguiendo el criterio jurisprudencial y normativo que impera tanto en el ámbito del Derecho Penal Internacional como en el Derecho Penal comparado, el Tribunal considera que la violación sexual no implica necesariamente una relación sexual sin consentimiento, por vía vaginal, como se consideró tradicionalmente. Por violación sexual también debe entenderse actos de penetración vaginales o anales, sin consentimiento de la víctima, mediante la utilización de otras partes del cuerpo del agresor u objetos, así como la penetración bucal mediante el miembro viril…”. Consecuentemente, al tenor de la prueba relevada, corresponde concluir que se presume configurado en la presente causa la comisión del delito de de violación sexual agravada (art. 119 del CP según ley 11.221 y 21.338) en perjuicio de R.C.C. (CASO 26), M.F.C. (CASO 82), M.G.N. y B. A. (CASOS 100 y 101), S. I. G. (CASO 190), E.V.D. (CASO 211), R.E.G. (CASO 52); y del delito de abuso deshonesto (art. 127 del CP según ley 11.221 y 21.338) en perjuicio de G.C.I. (caso 15), R.M.O.Q (caso 16), R.C.C. (CASO 26), H.L.S (CASO 38), I.A.M. (caso 47), J.A.G (Caso 81), M.F.C. (CASO 82), S.A.V. (caso 155), M.J.A. (CASO 219), habiéndose corroborado que tales delitos fueron cometidos en forma sistemática en el marco del plan de represión vigente durante el Operativo Independencia, reservándose el análisis de la atribución de responsabilidad penal para el apartado correspondiente (Participación Criminal).”

Tortura agravada por la condición de género (punto 7.6.4.): “Que conforme surge de numerosos testimonios de mujeres y hombres, durante el llamado Operativo Independencia, las mujeres detenidas en centros clandestinos habrían sufrido violencia en base a su género o por su condición de mujeres. Que respecto a las condiciones de detención que padecieron las mujeres detenidas, las circunstancias de gestantes de algunas de ellas, así como el hecho de ser madres o encontrarse detenidas junto a sus hijos, amplió la gama de los padecimientos que las mismas sufrieron. Esto nos permite efectuar un análisis con perspectiva de género valorando para ello  la prueba testimonial aportada en la causa.

“…Que al tenor de los hechos afirmados por las víctimas y las pruebas relevadas  estaríamos en condiciones de considerar demostrado, con el grado de probabilidad que habilita esta etapa procesal, que las mujeres detenidas en los Centros Clandestinos que operaron durante el Operativo Independencia en la Provincia de Tucumán habrían sido víctimas de actos que califican como una de las más graves y reprochables formas de violencia contra la mujer, conforme los conceptos emergentes de los arts. 1 y 2 de la Convención de Belén do Pará. Que no existiendo acusación fiscal específica sobre violencia de género, tales hechos son calificados en el marco de la descripción típica del art. 144 ter segundo párrafo del C.P., no obstante se consideró importante su debida visibilización y consideración, pese a la imposibilidad de efectuar una calificación propia, en virtud de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Argentino con relación a la investigación y juzgamiento de la violencia contra las mujeres durante la vigencia del terrorismo de estado en el país.”

Genocidio (punto 7.9): “…Las FFAA al momento de los hechos, identificó y definió un grupo de población como “la subversión”. Dicho conglomerado estaba compuesto principalmente por obreros y jornaleros del interior de la provincia (alrededor de 70 casos), sus familiares directos (alrededor de 43 casos) dirigentes sindicales y gremiales (alrededor de 40 casos) comerciantes y personas de oficio del interior de la provincia (alrededor de 20 casos), empleados públicos (alrededor de 20 casos) profesionales (alrededor de 12 casos). Lo que tuvo en común la mayor parte de dicho grupo (alrededor del 60% de las víctimas) fue su supuesta afinidad con el pensamiento “marxista” o “comunista”, desde la perspectiva de los perpetradores, en tanto defendían los derechos de los trabajadores o de la población más empobrecida, y con ello ponían en riesgo el plan económico y social que éstos pretendían implementar para el país una vez que derrocaran al gobierno constitucional vigente.

“…Se considera, por consiguiente, que durante el Operativo Independencia (1975/1976), las fuerzas armadas y de seguridad intentaron destruir total o parcialmente a una parte sustancial del grupo nacional argentino, mediante la matanza de miembros del grupo, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que habrían de acarrear su destrucción física, total o parcial. Que las formas utilizadas para desmembrar y aniquilar el grupo de ciudadanos seleccionados fueron los secuestros, el interrogatorio bajo tormentos, la clandestinidad y la eliminación de las víctimas. Tal metodología fue implementada en la provincia de Tucumán para luego ser trasladada a todo el territorio de la Nación y prolongada en el tiempo, luego del golpe de estado de marzo de 1976…”
“…Desde tales evidencias puede concluirse que la “reorganización nacional” que buscaba la dictadura desde su propia denominación como “Proceso de Reorganización Nacional”, no se inicia en marzo de 1976 sino que data de mucho tiempo antes (desde la dictadura de Onaganía) y nunca se agotó en su sentido político sino que perseguía un quiebre y una trasfiguración total de los modos de construcción de identidades al interior del territorio, una reconstrucción de las relaciones sociales que afectaba la moral, la ideología, la familia y las instituciones. Es decir que no se trató solamente de eliminar a quienes integraban una o varias fuerzas políticas, se intentaba transformar a la sociedad toda, aniquilando a quienes encarnaban un modo de construcción de identidad social y eliminando -material y simbólicamente- la posibilidad de pensarse socialmente de otro modo.(Feierstein Daniel, Ob. Cit, p.53). Trasladando los conceptos vertidos a la situación fáctica emergente de autos, corresponde afirmar que la calificaciones y hechos ocurridos en el caso concreto utilizadas por las fuerzas militares y de seguridad para identificar al grupo u organizaciones a “aniquilar”, no fue una identidad innata o adquirida por tales personas  mediante un acto voluntario de identificación. Fue definitivamente, una calificación impuesta arbitrariamente por el represor para desarticular un grupo o sector nacional que no compartía la metodología impuesta o podría entorpecer el desarrollo del plan puesto en marcha por las FFAA con el apoyo de sectores de extrema derecha.Consecuentemente se concluye que los delitos de violación de domicilio, privación ilegítima de la libertad, torturas, violación y abuso sexual, y homicidio calificado cometidos en perjuicio de las víctimas en autos, configurarían el marco del delito de Genocidio, tipificado en el derecho penal internacional.”.

Participación criminal (punto 8)

En este apartado resulta pertinente resaltar lo resuelto por el magistrado en relación a la participación criminal en la comisión de delitos sexuales (punto 8.4)
“…De la lectura de la descripción típica emergente del art. 119 en su redacción original (tener acceso carnal con una mujer menor de edad, una mujer privada de razón o mediante amenaza o violencia) no podría concluirse que la reprochabilidad de la conducta penalizada se justificaba en la necesidad de prevenir insuficiencias personales del autor (como los impulsos perversos o los sentimientos de lascivia), ni en la voluntad de fomentar una conducta moral determinada. Tanto la conducta de tener acceso carnal como la de abusar deshonestamente de una mujer, son conductas de violencia injustificada, lesivas de un bien jurídico de titularidad de la víctima, consecuentemente, tales ilícitos podrán calificarse como delitos de actividad  o de resultado, pero siempre dentro de la categoría de delitos de dominio, habilitando todos los tipos de intervención en su comisión. Al tenor de la posición expuesta, la circunstancia relativa a la no individualización del o los autor/es material/es de los delitos sexuales que se habrían perpetrado en contra detenidas/os clandestinos durante el Operativo Independencia, en los centros clandestinos de detención, no nos impediría analizar la existencia de otras formas de participación criminal. Es necesario advertir que el objeto de reproche en los tipos penales que capturan las distintas variantes de abusos sexuales reposa en la afectación que la conducta produce en la víctima y no en la posible satisfacción sexual del o los intervinientes, como  se creía en la posición “tradicional”. Justamente por ello, a la hora de determinar la autoría y/o participación en estos delitos, lo decisivo no sólo estriba en verificar quiénes realizaron con su propio cuerpo la acción típica, sino en establecer cuáles de todos los intervinientes detentaron el dominio del hecho e incidieron efectivamente en su configuración final…”

El Ministerio Público Fiscal imputó en calidad de autores mediatos en la comisión de delitos sexuales a los encartados Jorge Videla, Carlos Delía Larrocca, Menendez Mario, Albornoz Roberto, Ernesto Chavez, Jorge Capitán, Alfredo Svendsen y Jorge Lazarte; y como partícipes necesarios en la comisión de delitos sexuales a los encartados Enrique del Pino, Luis De Cándido y Ricardo Sanchez, sin especificar casos, considerando que eran quienes tenían el poder de decidir o determinar la configuración central del acontecimiento.

El magistrado disiente con el Fiscal, considerando que “…Este magistrado ha opinado respecto a la participación criminal en delitos sexuales, (Expte. 40443/84; Expte. 40133/05), que la comisión de tales ilícitos por subordinados contra detenidos/as clandestinos/as, si bien no habrían conformado el conjunto de ilícitos directamente ordenados por las Fuerzas Armadas, si habrían conformado el conjunto de delitos a producirse como consecuencia natural de la clandestinidad del sistema y de la garantía de impunidad vigente. En dicho marco se expuso que aquellos imputados que poseían capacidad de decisión conforme su ubicación en la cadena de mandos, tanto de las Fuerzas Armadas como de las fuerzas de seguridad, habrían prestado una colaboración imprescindible para su comisión al amparo de tres decisiones que sí habrían conformado directamente el plan criminal: (i) la clandestinidad de la detenciones; (ii) la autorización relativa a que los/las detenidos/as clandestinos sufran condiciones inhumanas a fin de quebrar su resistencia moral; (iii) la garantía de impunidad para los ejecutores. Ello por cuanto, tales decisiones supusieron la creación de un peligro legalmente desaprobado que, de cara al bien jurídico “libertad sexual”, implicó un ataque por causación accesoria. (Roxin Claus, La Teoría del Delito en la discusión actual, Ed. Grijley, 2007, “Acerca del fundamento penal de la participación” p. 485 y ss.).  Desde tal perspectiva la imputación como autor mediato en la comisión de delitos sexuales contra detenidos/as clandestinos/as exigiría la demostración, con el nivel de probabilidad que habilita esta etapa procesal, de que la comisión de delitos sexuales formaba parte integrante del plan gestado y puesto en marcha en la provincia de Tucumán por las FFAA en el marco del denominado “Operativo Independencia”, es decir que la comisión de tales ilícitos fue decidida y ordenada como uno de los mecanismos o métodos de lucha contra la denominada “subversión”. Tales extremos no han sido demostrados a la fecha por el MPF, quien no obstante efectuar un relato pormenorizado de la normativa que reglamentó el Operativo Independencia (apartado II de la ampliación de requerimiento de fecha 20 de diciembre de 2011), en ningún momento refiere al uso de la violencia sexual dentro de los métodos no convencionales autorizados clandestinamente por las FFAA. Consecuentemente con lo expresado corresponde concluir que sólo aquellos imputados con relación a los cuales se encontraría presuntamente demostrada su intervención en los hechos investigados en calidad de autores mediatos –por su nivel en la cadena de mandos-, resultarían presuntamente responsables penalmente, en calidad de partícipes necesarios, en la comisión de delitos sexuales a detenidos/as clandestinos, en razón de haber prestado las condiciones necesarias para la perpetración de tales ilícitos (clandestinidad y garantía de impunidad).”.-
Recomendaciones al Ministerio Público Fiscal (punto 10)

“…10.1. Recomendar al Ministerio Público Fiscal amplíe la investigación con relación a la condición social y/o actividades que desarrollaban las víctimas al momento de los hechos (casos de obreros del surco y/o rurales), y a la presunta lesión de los derechos económicos, sociales y culturales en razón de haber sido desplazados de su actividad económica habitual y haber sido perseguidos en razón de la misma, así como las repercusiones de tal situación para la provincia de Tucumán (desarrollo industrial y rural), todo ello a la luz de los derechos fundamentales vigentes al momento de los hechos (art. 14 bis de la CN), cláusula de progreso y de bienestar general (art.75 inciso 18 de la CN, ex art. 67 inciso 16) y a las normas emergentes del ius cogens (art. 118 ex art. 102 de la CN).

10.2. Recomendar al Ministerio Público Fiscal, amplíe la investigación respecto a la presunta intervención en la comisión de los delitos investigados de funcionarios judiciales integrantes del Poder Judicial de la Nación en la provincia de Tucumán, ello de conformidad con testimonios emergentes en los casos 2, 4, 76, 26, 81, 73, 25, 32, 34, 43, 29, 124, 190, 191, 192 y 194.-

10.3. Recomendar al Ministerio Público Fiscal amplíe la investigación respecto a los ilícitos que afectaron a los/las ciudadanos/as: Rosa Mercedes Gonzalez (vinculada a los casos 26, 27, 28, 81,15,16,17,18 y 23) Blanca Suarez (surge del caso 130 vinculado con el  caso 73); Maria Cisterna de Bulacio (esposa de Fernando Bulacio caso 25); hija de Olga Raquel Mansilla (caso 63) de 10 días de vida; Jorge de la Cruz Agüero (testigo del caso 102 y 103), hermanos Pisculiche y Jacobo Ortiz (vinculados caso 108), Noemi Mopty (esposa de D Hiriart  caso 161), Rosa Leonor Milian de Sosa (esposa de Jose Sosa caso 244), Gabriel Costilla  (esposo de Ramona Inéz Perez hermana de Hector Perez caso 236), Raúl Roberto Romero (hermano de Samuel Romero caso 238), Marta Lopez de Robles, Alberto Robles y Raúl Serrano (caso 251); Juan Rosa Peralta de Pedregosa (caso 262); Raúl y Miguel Antonio Nuñez, Carlos y Miguel Nuñez (caso 263); compañeros secuestrados junto con Farfán (caso 269).

10.4. Recomendar al Ministerio Público Fiscal amplíe la investigación a efectos de que visibilice situaciones de violencia de género en los casos investigados de conformidad con el mandato emergente del art. 7 de la Convención de Belén do Pará.

10.5. Recomendar al Ministerio Público Fiscal profundice la investigación con relación a las personas imputadas en autos en el carácter de partícipes, a fin de determinar con mayor exactitud su identidad y su vinculación con los hechos que se investigan en autos (conforme período de revista en la provincia y prueba substanciada en la causa), ello en consideración a los numerosos errores advertidos en el primer grupo de imputaciones que se analizan en la presente resolución (personas fallecidas, homónimos, personas cuya identificación era errónea o dudosa conforme la prueba, personas que no prestaron servicio en la provincia al momento de los hechos, etc.), ello a efectos de evitar dispendio judicial.

Al tenor de las recomendaciones precedentes, se resuelve remitir las presentes actuaciones, en su totalidad, al Ministerio Público Fiscal a fin de que continúe la investigación”.